Cuatro consejos legales ante una separación o divorcio
Según los últimos datos publicados por el Consejo General del Poder Judicial en el año 2014 se contabilizaron
más de 130.000 rupturas en un año, de las que la mayoría fueron divorcios, lo que representaría más de 300 rupturas al día.
Estos datos podrían venir favorecidos por las últimas reformas legislativas que afectan a la institución del
matrimonio en relación, fundamentalmente, a la destipificación de las causas del divorcio. En la actual normativa, el artículo 86 del Código Civil establece que se
decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno
con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 y el artículo 87 recoge la novedosa tramitación extrajudicial del divorcio de
mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores o con capacidad modificada dependientes de los cónyuges. Es decir, en nuestra actual regulación se ha eliminado la exigencia de alegar
cualquier tipo de causa que justifique la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial.
En estos casos en los que una pareja, ya sea de mutuo acuerdo ya sea de manera unilateral por uno de los cónyuges, decide romper su relación y disolver el vínculo matrimonial,
existen una serie de recomendaciones dirigidas a que ese proceso sea lo más rápido y lo menos doloroso posible, sobre todo si existen hijos menores a los que inevitablemente les
afectará la nueva situación familiar:
En primer lugar y, con carácter previo al inicio de cualquier actuación, sería aconsejable un
periodo de reflexión, acompañado si fuese necesario de las oportunas terapias tendentes a valorar si la situación se puede reconducir.
Si pese a ello la decisión persiste y se mantiene la voluntad de separarse, si existen dudas sería
preferible instar en primer lugar un proceso de separación, que a diferencia del divorcio, no disuelve el vínculo matrimonial y podría quedar sin efecto si con posterioridad
sobreviniese una reconciliación.
Sin embargo hay ocasiones en las que la decisión es irrevocable y se tiene la plena convicción de querer
divorciarse. En estos casos lo más conveniente para todos los implicados es que el procedimiento se desarrolle de mutuo acuerdo. El interés de los cónyuges, más allá de sus
propios intereses personales, debe situase en interés de la familia, sobre todo cuando hay hijos menores que son los que sufren más especialmente las consecuencias de la decisión adoptada por
sus padres. El interés superior a proteger a los hijos y todas las decisiones a tomar por los progenitores deberían dirigirse a intentar que la nueva situación afecte de la forma
menos gravosa posible a los hijos. Para ello sería recomendable acudir a un mediador familiar que ayude a reestablecer el diálogo perdido entre la pareja y legitime a cada una de las partes a
la hora de establecer los acuerdos que vayan a regir sus relaciones a partir del momento de la ruptura. A través del procedimiento de mediación, el intermediario-mediador ayudará a los
interesados a plasmar los pactos que voluntariamente quieran establecer entre ellos, de manera que ambas partes ganarán en el proceso, frente al tradicional esquema ganador-perdedor que se
deriva del proceso judicial. El proceso de mutuo acuerdo, ya sea judicial si existen hijos ya sea extrajudicial en caso de que no los haya se presenta entonces como la forma
más eficaz, rápida y, en consecuencia, económica para poner fin al matrimonio.
Aunque esto que acabamos de exponer sería lo más aconsejable, existen situaciones de crisis imposibles de
solucionar de mutuo acuerdo. En estos casos la única opción sería acudir al tradicional divorcio contencioso regulado en el artículo 86 del Código Civil, al que ya nos hemos
referido, según los cauces de juicio verbal que establece el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este procedimiento se inicia mediante demanda en la que
necesariamente se habrá de incluir una propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación, cuyo contenido mínimo viene establecido en el
artículo 90 del CC. Así, este convenio regulador debe referirse, cuando así proceda, al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el
régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos; si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus
abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos; la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar; la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus
bases de actualización y garantías en su caso; la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio; y la pensión que conforme al artículo 97 CC correspondiere satisfacer, en
su caso, a uno de los cónyuges. Estos acuerdos presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges.
En resumen, lo más aconsejable es que la decisión a adoptar, ya sea de separación o de divorcio, se tome
de mutuo acuerdo y para aquellos casos en los que solo sea posible el procedimiento contencioso por la falta de acuerdo entre las partes, en los casos en los que existan hijos
dependientes, los pactos sobre las medidas que hayan de regular la nueva situación familiar se tomen dejando a un lado los intereses particulares de los cónyuges y se dirijan en interés de la
familia, acudiendo para ello si es necesario a un procedimiento de mediación familiar que nos ayude a recorrer el camino en busca del consenso.
Irene Culebras
Abogada de Legálitas
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Mediante R.N. 173-2012/CAJAMARCA, del 22 de enero de 2013, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de la República declaró no haber nulidad de la sentencia que absolvió al señor Juan Segundo Portal Tanta (en adelante, el señor Portal o “X”) por, presuntamente, haber ordenado el
asesinato del señor Santos Cerquín Llanos (en adelante, el señor Cerquín o “Y”).
Este artículo tiene como objetivo analizar si el R.N. 173-2012/CAJAMARCA se encuentra debidamente
fundamentado respecto de lo siguiente: “no hay evidencia suficiente respecto de que el señor Portal ordenó la muerte del señor Cerquín”. Para ello se realizará lo siguiente:
(i) Reconstruir la estructura argumentativa de la acusación fiscal; (ii) Reconstruir la estructura argumentativa del R.N. 173-2012/CAJAMARCA; (iii) Identificar cuál era el razonamiento que se debía seguir para determinar la verdad o falsedad de
la hipótesis del caso; (iv) Analizar si el razonamiento de la Sala sobre el testigo de oídas era el correcto y,
finalmente; (v) Qué otros elementos se pudo tener en cuenta para saber si el señor Portal ordenó la muerte del señor
Cerquín.
1. Presentación del caso y reconstrucción de los argumentos de la Fiscalía y la Sala Penal de la
Corte Suprema
El 9 de julio de 2009, en Cajamarca, en horas de la mañanaes encontrado el cadáver del señor Cerquín,
quien presentaba un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en la región occipital derecha. Al agraviado le sustrajeron el vehículo con el que prestaba servicio de taxi, el cual
no ha sido recuperado.
Los señores Víctor Castrejón Mantilla y Julio Huamán Tacilla y la señora Manuela Huayac Luna han
señalado que después de ocurrida la muerte del agraviado, el señor Portal les habría dicho que él fue quien ordenó la muerte del señor Cerquín,lo que habría quedado consignado en una
grabación de audio realizada por la testigo Manuela Huayac Luna.
En la acusación se menciona que el acusado tiene un móvil delictivo y, además, se cree en la versión de
los testigos por las siguientes razones:
(i) El móvil estaría referido a que Edgar Zafra Salcedo, que era socio del agraviado, intentó matar a
Patricio Vargas Torres, cuñado del señor Portal, en venganza por haberle vendido una combi robada.
Las testificales que obran en autos no avalan ese dato. Vargas Torres en su manifestación, si bien
incrimina a Zafra Salcedo, solo deduce su autoría porque lo llamó antes del atentado para preguntar por su paradero, pero no pudo ver a su autor dado que el hecho ocurrió por la noche. La
hermana del agraviado niega ese móvil.
(ii) Con relación a los testigos, se les habría creído porque eran tres testigos que refirieron que el
mismo acusado les dijo que él mismo habría ordenado el asesinato del señor Cerquín. También habría un audio grabado por la señora Manuela Huayac Luna donde, presuntamente, el señor Portal
estaría diciendo que él ordenó el asesinato del agraviado.
La primera instancia absolvió al señor Portal de la acusación fiscal. Esta sentencia fue impugnada ante
la Corte Suprema, que declaró que dicha sentencia no era nula por los siguientes motivos:
(i) El acusado ha rechazado las versiones de los testigos de referencia respecto de que él ordenó el
asesinato del señor Cerquín. En ese sentido, al negar los hechos declarados por los testigos y al no existir otros elementos probatorios que puedan corroborar su incriminación, entonces
no hay elementos suficientes para enervar la presunción de inocencia;
(ii) El móvil no está acreditado. Si bien el señor Vargas Torres (cuñado del señor Portal) señaló que
Edgar Zafra (socio del señor Cerquín) lo quiso matar por haberle vendido una combi robada, este hecho no está comprobado. La hermana del señor Cerquín negó que su hermano haya querido
matar al señor Vargas Torre. Por esa razón, no existían pruebas del móvil;
(iii) El audio ofrecido en el proceso ha sido editado y el ruido de fondo no permiten una correcta
audiencia del hablante (voz masculina) en su totalidad y se tiene una percepción parcial con la hablante (voz femenina), por lo que carece de validez por su falta de autenticidad.
De otro lado, con relación a los testigos de referencia u oídas, la Sala señala que el valor de estos
testigos no solo está referido al valor que su versión pueda merecer, sino a que reafirme el contenido de una prueba directa en sus componentes de veracidad y competencia a partir de la
información que el testigo ha recibido de una fuente de segunda mano, lo cual estaría ausente en este caso.
En síntesis, en este caso se tienen tres declaraciones testificales que señalan lo siguiente: ““X” les
dijo que él había ordenado la muerte de “Y””; además, se tendría un audio que, al parecer, era ininteligible donde el señor Cerquínrepetiría lo mismo que han dicho los testigos. A
continuación se analizará el razonamiento de la Sala.
2. Análisis del caso
Los dos puntos clave a determinar eran los siguientes:
i) Si los testimonios eran lo suficientemente creíbles para tener por cierto que ““X” es dijo que él
ordenó el asesinato de “Y”” y, si llegara a la conclusión de que este hecho fuera cierto, ii) Si el que “X” haya dicho que ordenó matar a “Y” es suficiente para creer que él efectivamente ordenó
ese asesinato.
2.1. Análisis de los testimonios
De acuerdo a la Sala, la contradicción entre “X” y los tres testigos no permitía tener como probada la
afirmación respecto de si X ordenó o no el asesinato de “Y”. Agregaron que el audio era ininteligible y, por tanto, no se podía tener por cierto su contenido.
Al respecto, la Sala no realizó análisis alguno de por qué el solo hecho de que exista una contradicción
entre el testimonio del acusado y los testigos les impide saber quién dice la verdad o quién miente. En rigor, lo que se debió haber ordenado es un análisis sobre los requisitos de
competencia y credibilidad de todos los testigos, incluido el acusado, a efectos de determinar si lo que ellos decían era o no cierto. Para tal efecto, se pudo realizar lo
siguiente:
i) Interrogar a cada testigo independientemente; luego de lo cual se podría cruzar la información, a
efectos de saber qué tan coincidente es la información proporcionada en sus detalles.
ii) Interrogar con gran detalle a cada testigo, a efectos de saber si la información proporcionada es
fabricada o producto de un genuino recuerdo.
iii) También se pueden preparar preguntas sobre diversos aspectos, pero que estén concatenados. Sin
embargo, una estrategia es que no sean realizadas una tras otra, sino dejando un espacio a efectos de determinar si el testimonio es genuino o fabricado.
Lo anterior buscaría romper la concentración que conlleva un testimonio fabricado. Si el testimonio es
genuino, lo más probable es que el testigo repita su testimonio; sin embargo, si es fabricado deberá estar sumamente concentrado para mantener una misma versión durante el interrogatorio.
Para que esto funcione se debe procurar obtener la mayor cantidad de información del testigo.
iv) Tratar de obtener la mayor cantidad de datos externos de los testigos que permita, luego,iniciar una
búsqueda de información que permita corroborar cada una de sus afirmaciones. De esa manera, se podrá evaluar qué tan confiable es su testimonio en referencia a datos externos a dicho
testimonio.
Asimismo, se debe tratar de reconstruir el evento declarado con la declaración del testigo y ver qué tan
completo y coherente es el testimonio en sí mismo.
En el presente caso, no hay información suficiente para realizar ese análisis, motivo por el cual no se
puede afirmar si los tres testimonios son o no confiables. Ante esa situación, nuestra repuesta hubiera sido que se declare nula la resolución y que se vuelva a interrogar a los testigos
bajo los criterios antes mencionados. Ciertamente, esta respuesta tiene que ser vista a la luz de un proceso en un plazo razonable.
2.2. Análisis respecto de qué se puede inferir sobre el testimonio de “X”
Ahora bien, asumamos que los tres testimonios si habrían sido confiables; ¿es suficiente el hecho de que
una persona diga que hizo algo para tener por cierta esa declaración? En el caso concreto, ¿es suficiente que “X” haya dicho que ordenó el asesinato de “Y” para tener por cierto que,
efectivamente, él ordenó ese asesinato?
En este caso, todo dependerá de cuánto podemos creer en el dicho de una persona. En este caso, de si el
hecho de que alguien diga que hizo algo es suficiente para creer que esa persona hizo eso.
Para efectos del presente caso, la afirmación de que “X” sea verdad, o no, se reducirá a dos
posibilidades: (i) que efectivamente el haya dicho la verdad; o,(ii) que les haya mentido a los testigos. Lo que no sabemos es cuál de estas posibilidades es la correcta. Si solo se
tuviera ese dato, se debería tener ambas opciones como posibles.
Como nuestro ordenamiento jurídico exige que la acusación se encuentre probada más allá de toda duda
razonable, entonces se debe proceder a descartar la posibilidad (ii), esto es, que “X” haya mentido y solo quede como única opción posible la hipótesis de la Fiscalía. Este es un estándar
de decisión impuesto por el Derecho y, por tanto, la Fiscalía debió generar evidencia de su hipótesis y descartar la hipótesis contraria. En ese sentido, habría sido importante que la
Fiscalía encuentre evidencia sobre lo siguiente:
(i) Motivo: “X” tenía algún motivo o razón para ordenar el asesinato de “Y”. Las personas realizamos un
acto por alguna razón. No nos levantamos y solo hacemos algo de la nada. Incluso, si esto ocurriera debería existir alguna razón biológica que explique este comportamiento. (ii) Medios: “X” debía tener los recursos para ordenar el asesinato de “Y”. En este caso, ordenar el
asesinato demandaría recursos y, por tanto, “X” los debería tener. (iii) Oportunidad: la actuación de “X” se explica en un contexto o coyuntura que explicase que se haya
ordenado el asesinato de “Y”.
Si en el caso se encuentran elementos suficientes para acreditar los tres elementos antes mencionados,
si resultaría justificado tener por cierto que la afirmación de que ““X” ordenó el asesinato de “Y” es cierta. Resulta razonable pensar que si alguien tiene un motivo para matar a otra,
los recursos y el contexto hace plausible ese asesinato y alguien dice que ordenó ese asesinato, entonces resulta razonable creer que esa persona lo hizo.
Si esa hipótesis de la fiscalía es la única explicación posible de la evidencia del caso, entonces el
acusado deberá producir evidencia para no ser condenado. Se produciría un traslado de la carga de la prueba. En este caso, “X” tendría que demostrar que lo que dijo era falso; que no que
no tenía un motivo para matar a “Y”. “X” tendría que colaborar con la justicia para saber qué ocurrió en el caso, por lo menos, en lo que atañe a su responsabilidad.
Palabras finales
Un primer aspecto de este trabajo consistió en mostrar que el solo hecho de que dos o más testigos se
contradigan entre sí no significa que no se pueda creer en ningún testimonio, sino que es necesario realizar un análisis sobre la competencia y credibilidad de los testigos. Asimismo, se
debe evaluar la coherencia interna de la declaración y se debe corroborar los dichos de los testigos con evidencia externa. En este proceso, la autoridad debe ser muy cautelosa en la
preparación y formulación de las preguntas a los testigos, a efectos de que se pueda realizar la mejor reconstrucción posible de los eventos a partir de sus declaraciones corroborada con
evidencia externa.
Asimismo, qué se puede inferir de un determinado hecho dependerá de las conjunto de posibilidades que
pueden rodear el análisis de un determinado hecho. Si existen varias interpretaciones posibles de un determinado hecho, la autoridad debe proceder a idear una serie de mecanismos que le
permitan hacer más sólida una determinada posibilidad y descartar las otras.
Finalmente, como puede apreciarse, la investigación y probanza de un caso es una tarea laboriosa,
compleja y que exige mucha creatividad, pero todo ello es necesario si es que al sistema de justicia le interesa contar con sentencias justas.
MATERIAS CONCILIABLES
En general, se pueden conciliar todas las pretensiones que versen sobre derechos de libre
disposición de las personas.
Específicamente, se pueden conciliar las siguientes pretensiones:
En Materia Civil:
Cobro de deudas;
Ofrecimiento de pago;
Obligaciones de hacer;
Obligaciones de no hacer;
Obligaciones de dar;
Obligación de dar suma de dinero;
Desalojo;
Cobro de alquileres;
Incumplimiento de contrato;
Resolución de contrato;
Rescisión de contrato;
Interdictos;
Mejor derecho de propiedad;
Mejor derecho de posesión;
Reivindicación;
Rectificación de áreas;
Cobro de mejoras;
Otorgamiento de escritura pública;
División y partición de bienes;
Indemnización por daños y perjuicios;
Otras pretensiones de libre disponibilidad.
En Materia de
Familia:
Alimentos;
Aumento de alimentos;
Reducción de alimentos;
Extinción de alimentos;
Prorrateo de alimentos;
Tenencia;
Régimen de visitas;
Liquidación de Sociedad de Gananciales; y,
Otras pretensiones de libre disponibilidad que deriven de la relación familiar.
En materia de familia NO se puede conciliar las siguientes
pretensiones:
Divorcio o separación en ninguna de sus formas;
Reconocimiento o filiación en ninguna de sus formas;
Adopción;
Reconocimiento de uniones de hecho;
Tutela;
Curatela;
Patria Potestad;
Colocación familiar de menor;
Autorización de viaje de menor.
En Materia Laboral:
Forma de pago de beneficios sociales;
Forma de pago de remuneraciones insolutas;
Forma de pago de la indemnización por despido arbitrario;
Forma de pago de gratificaciones;
En Materia Penal:
Pago de la reparación civil.
En Materia Vecinal:
Ruidos molestos;
Filtraciones de agua o humedad;
Humos u olores molestos
Rajaduras o fisuras;
Ubicación de basureros; y,
Otras pretensiones de libre disponibilidad.
En Materia de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado:
Se pueden conciliar todos los conflictos y controversias que surjan en los contratos
firmados conforme a la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 184-2008-EF).
Mejor derecho de propiedad - Reivindicación reconvenida
Si se ha establecido que la demandada tiene mejor derecho de propiedad que el accionante sobre el inmueble
sublitis, se debe amparar la reconvención sobre reivindicación del mencionado bien, a fin de que se le restituya la posesión del inmueble, pues la acción reivindicatoria también procede contra
aquél que teniendo un título no tiene derecho a poseer el bien. CASACIÓN Nº 1102-2001 LAMBAYEQUE (Publicada el 02 de enero de 2002) Lima, veintinueve de agosto del dos mil uno. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- Vista, la causa número mil ciento
dos-dos mil uno; con los acompañados, en la Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de
casación interpuesto por el Banco Hipotecario en Liquidación contra la sentencia de vista de fojas trescientos ocho, su fecha veintitrés de enero del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmando la apelada de fojas doscientos sesentidós, su fecha trece de octubre del dos mil, declara infundada la demanda sobre mejor
derecho de propiedad interpuesta a fojas sesenticinco por don Asunción Desiderio Fuster Gonzales, e infundada la reconvención sobre reivindicación formulada por el Banco Hipotecario en
Liquidación; con lo demás que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Sala mediante Resolución Suprema de fecha doce de junio del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casación por la
causal prevista en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, referente a la inaplicación del artículo novecientos veintitrés del Código Civil, por cuanto
se alega que al haberse declarado infundada la demanda de mejor derecho de propiedad interpuesta en contra del banco recurrente, se ha establecido que tiene mejor derecho de propiedad que el
demandante sobre el inmueble sub litis, debiéndose por ende haber amparado la reconvención sobre reivindicación del acotado bien, a fin que se le restituya la posesión del inmueble, si se tiene
en cuenta además que en virtud del carácter exclusivo del derecho de propiedad, no resulta factible que dos personas ejerzan los mismos atributos sobre un mismo bien. CONSIDERANDO: Primero.- Que,
de mérito se ha desestimado la demanda de mejor derecho de propiedad interpuesta por el actor Desiderio Fuster Gonzales, considerándose que el demandado Banco Hipotecario en Liquidación acredita
un mejor derecho de propiedad sobre el inmueble; sin embargo, no se ha amparado su reconvención sobre reivindicación por cuanto se ha considerado que ella procede contra el poseedor no
propietario, situación jurídica que no tiene el demandante por cuanto posee en virtud de un título. Segundo.- Que, al respecto, debe tenerse presente que la acción reivindicatoria tiene como
sustento el derecho de propiedad, siendo su finalidad obtener la recuperación de la posesión que tiene otra persona, la misma que posee el bien ilegítimamente, es decir, sin tener derecho a
poseer. Tercero.- Que, conforme lo establece la doctrina en materia de derechos reales tal es el caso del doctor Jorge Avendaño en su libro de "Derechos Reales" editado por la Pontificia
Universidad Católica del Perú, segunda edición, páginas ciento treintiséis y ciento treintisiete, la posesión ilegítima es aquella en la cual no se tiene derecho a poseer la cosa, pudiendo esa
posesión ilegítima tener múltiples causas, como por ejemplo que el título del poseedor sea anulado, que el título de posesión haya sido otorgado por una persona que no estaba legitimada, o
simplemente que el poseedor no tenga ningún título para poseer. Cuarto.- Que, en ese mismo sentido, pueden existir situaciones en las cuales el poseedor tiene un título de posesión, entendido
éste como acto jurídico o documento, pero no tiene derecho a la posesión, ya sea porque el título ha sido anulado o porque ha sido otorgado por una persona que no estaba legitimada. Quinto.- Que,
en consecuencia, si la finalidad de la reivindicación es recuperar la posesión contra aquel que posee el bien ilegítimamente o no tiene derecho a poseerlo, resulta evidente que esa acción también
procede contra aquel que no obstante tener un título, no tiene derecho a ocupar el inmueble por cuanto su título ha sido otorgado por persona que no estaba legitimada. Sexto.- Que, en el caso sub
materia, la Sala de mérito ha desestimado la reconvención sobre reivindicación al considerar que ella no procede porque el demandante tiene un título, sin tener en cuenta que la acción
reivindicatoria procede también contra aquel que teniendo un título no tiene derecho a poseer el bien porque sus transferentes no estaban legitimados para otorgarlo, como es el caso de la
transferencia primigenia otorgada por don Manuel Ramírez Escobedo. Sétimo.- Que, por consiguiente, no obstante que se ha establecido que el banco demandado tiene mejor derecho de propiedad sobre
el inmueble sub litis, la Sala de mérito al desestimar la reconvención sobre reivindicación ha incurrido en la causal de inaplicación del artículo novecientos veintitrés del Código Civil, que
establece como uno de los atributos de la propiedad que el propietario reivindique la cosa contra aquel que lo posee ilegítimamente. Octavo: Que, siendo así, y habiéndose incurrido en la causal
de inaplicación de una norma de derecho material, corresponde actuar como sede de instancia, resolviendo el fondo del asunto; por lo que debe ampararse la reconvención sobre reivindicación del
inmueble ubicado en la calle Mariano Cornejo número doscientos ochentiocho, signado anteriormente como Manzana F, lote dos de la urbanización San Lorenzo, distrito de José Leonardo Ortiz, tal
como se encuentra descrito en la ficha registral de fojas ciento treinta; por las razones expuestas y en virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis del
Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos diecinueve, interpuesto por el Banco Hipotecario en Liquidación, y en consecuencia, NULA la resolución de
vista de fojas trescientos ocho, su fecha veintitrés de enero del año dos mil uno; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas doscientos sesentidós, su fecha trece de octubre
del dos mil, que declara infundada la reconvención sobre reivindicación interpuesta a fojas ciento setentidós y REFORMANDO este extremo, declararon FUNDADA la reconvención, en consecuencia,
ordenaron que el demandante don Asunción Desiderio Fuster Gonzales reivindique la posesión del inmueble sub litis a favor del Banco Hipotecario en Liquidación; CONFIRMARON en los demás que
contiene la apelada; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don Asunción Desiderio Fuster Gonzales, contra el Banco Central
Hipotecario del Perú en Liquidación; sobre mejor derecho a la propiedad; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VÁSQUEZ C.
Acción reivindicatoria - Debe dilucidar mejor sobre derecho de propiedad
No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicación debe
quedar establecido el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia, nada impide que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el mejor derecho de
propiedad cuando ambas partes tengan dicho título. CASACIÓN N° 2376-2001 LORETO (El Peruano, 01/03/2002) Lima, veintitrés de noviembre del dos mil uno. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con el acompañado; vista la causa
número dos mil trescientos setentiséis - dos mil uno; en la Audiencia Pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos diecisiete contra la sentencia de vista de fojas doscientos cinco, su fecha once de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de
Iquitos de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento setentidós, fechada el veintiuno de marzo del mismo año, declara infundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de fecha cinco de setiembre del presente año, la Sala ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sólo con relación al extremo consignado en el punto b.3) sustentada en que la impugnada infringe los principios de economía y celeridad procesal, por
cuanto dispone que la materia controvertida sea resuelta en la vía de mejor derecho de propiedad, cuando existen ejecutorias supremas que establecen el criterio que en la vía de reivindicación se
puede discutir quién tiene mejor derecho para solicitar la desocupación del bien; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda interpuesta por Nilda Mercedes Urresti Pereyra tiene por objeto la
reivindicación, así como el pago de quince mil dólares americanos por concepto de indemnización por los daños morales y/o familiares que se le ha ocasionado; Segundo.- Que, el artículo
novecientos veintitrés del Código Civil consagra los derechos del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien; Tercero.- Que, la acción reivindicatoria es la acción real por
excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad, sino también la posesión, es la que puede ejercitar el propietario
no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se lo restituya; Cuarto.- Que, tanto el Juez de la causa como la Sala Superior han señalado que el conflicto debe remitirse
previamente a un proceso sobre mejor derecho de propiedad; Quinto.- Que, sin embargo, no consideran que precisamente en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en
el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; Sexto.- Que, en consecuencia, nada obsta para que en un proceso sobre reivindicación, se determine también el
mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título; por lo mismo, debe ordenarse el reenvío a fin de que las instancias de mérito se pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad
y la reivindicación, por estas razones y en aplicación de lo dispuesto en el dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO
el recurso de casación de fojas doscientos diecisiete, interpuesto por doña Nilda Mercedes Urresti Pereyra; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cinco, su fecha once de
junio del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento setentidós, fechada el veintiuno de marzo del mismo año; ORDENARON que el juez de la causa expida nuevo
pronunciamiento, tomando en cuenta los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Nilda Mercedes
Urresti Pereyra contra don Jones Freyre Oroche y otra, sobre Reivindicación de Dominio e indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.; QUINTANILLA Q.
REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO
El Pleno Casatorio Nacional en materia civil se realizó en Lima, los días 6 y 7 de junio 2008. Se trataron los
siguientes temas: tercería de propiedad contra bienes afectados con garantía real y contra bienes embargados, reivindicación y mejor derecho de propiedad, la actuación del martillero
público.
CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL TEMA N° 02 REIVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD 1. Problema: ¿ En un proceso de Reivindicación puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad ? 2. Posturas: 1. Primera posición: En un proceso de reivindicación el Juez Puede analizar y evaluar el título
del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación. 2. Segunda posición: Dentro de un proceso de reivindicación no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicación, si el demandado opone título de propiedad. El fallo será inhibitorio; pues, de producirse tal situación, será necesario derivar a otro proceso.
3.Fundamentos: La Primera posición sostiene: . Que, la acción de Reivindicación es la acción real por excelencia e importa, en primer lugar,
la determinación del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido, si de la contestación se
advierte que el incoado controvierte la demanda oponiendo título de propiedad, corresponde al Juez
resolver esa controversia; esto es, analizar y compulsar ambos títulos, para decidir si ampara o no la Reivindicación. . Que, conforme al Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez puede resolver fundándose en hechos que han sido alegados por las partes; en consecuencia, en el caso concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad como una categoría procesal de “punto controvertido”; pero no de “pretensión”. . Que, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesales no resulta procedente derivar la demanda de reivindicación a otro proceso de mejor derecho de propiedad; y, además, porque la declaración judicial de mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autónomo a
la demanda de Reivindicación. Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado que sabiendo que su título es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir especulando que
se declare improcedente la demanda. . Que, no se afecta el principio de congruencia procesal; porque, desde el momento en que por efecto de la contestación se inicia el contradictorio y se fijan lo puntos controvertidos, las
partes conocen lo que está en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y negaciones; de modo
que al declararse fundada o infundada la reivindicación por el mérito de éste debate, no se está
emitiendo pronunciamiento sobre una pretensión diferente a la postulada en la demanda o extrapetita. . Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posición; como puede verse de la Casación Nº 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio de 2002, publicada el 30 de junio de 2004; Casación Nº 1240-2004-TACNA de fecha 1 de septiembre de 2005; Casación Nº 1803- 2004-LORETO, de fecha 25 de Agosto de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006; Casación Nº
729-2006- LIMA de fecha 18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de la Libertad
de Agosto de 2007. La segunda posición sostiene: . Que, la Reivindicación se define como “la acción real que le asiste al propietario no-poseedor frente al poseedor no-propietario”; y, en tal razón, cuando de la contestación producida en un
proceso de Reivindicación se advierte que el demandado también ostenta título de propiedad, el caso debe resolverse orientando al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque aquél no
ejerce la posesión en la condición de poseedor-no propietario. . Que, según el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el Juez no puede ir
más allá del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto controvertido y someta a debate
y prueba un tema que no se ha postulado en la demanda.
. Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, así como al principio de seguridad jurídica, ampliar el petitorio de reivindicación y someter a debate y juicio
el mejor derecho de propiedad; ello sólo es posible cuando el demandado formula reconvención. . Que, el principio jura novit curiae autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto
al derecho invocado, más no respecto a la pretensión demandada; por lo que no corresponde estimar
que la demanda de reivindicación importa también la de declaración de mejor derecho de propiedad. . Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casación Nº 1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casación Nº 1180-2001-LA LIBERTAD, de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004. 3. Votación: Por la Primera Posición : Total 70 votos Por la Segunda Posición : Total 12 votos Abstenciones : Ninguna Otras Posiciones : Total 02 votos 4. CONCLUSIÓN PLENARIA: El pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo: “EN UN PROCESO DE REIVINDICACIÓN, EL JUEZ PUEDE ANALIZAR Y EVALUAR EL TÍTULO DEL DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA REIVINDICACIÓN”
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:
1.- La reivindicación, es una acción real, pues nace de un derecho que tiene este carácter, el dominio, el
cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restitución de la cosa por el tercero que la posea 2. Para que la acción reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede subordinada a la acción
personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir que primero haya nacido una acción personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule
contractualmente, para que luego nazca de esa obligación, la acción real de parte del demandante, contra el tercero que está en posesión del inmueble. 3. Para efecto de establecer los elementos de la acción reivindicatoria, lo que se requiere es que se pruebe
quien es el actual poseedor del bien, pues contra él se dirige la acción, no importa cuanto tiempo lo ha tenido en su poder, sino que en el momento de solicitarla la tiene. 4. La acción de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o contrato nulo y contra
los posteriores propietarios; y la acción reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa, y ésta prospera sólo si es acogida la primera. 5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona que ejerce la acción de
dominio o reivindicación en el proceso respectivo: el dominio de la cosa por parte del actor; la posesión de la cosa por el demandado; y, la identificación o singularización de la cosa
reivindicada. 6. La acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que tiene este carácter;
está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de la cosa a su dueño. 7. El carácter real de la acción reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitución, nacidas de
relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que está ligado
contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue. 8. La acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no está
en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola. 9. Todas las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de ser señor o dueño, es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposición, sin hacer excepciones, en forma expresa,
amplía, extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella. 10. Para que proceda la acción reivindicatoria se exigen los siguientes elementos: propiedad de la cosa;
posesión de la cosa por el demandado; y singularidad de esa cosa. 11.- Debe exigirse la acción de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria, únicamente cuando exista
entre demandante y causante o demandado, una acción personal que los vincula, de no existir la misma no es requisito previo la interposición de la nulidad, 12. Cuando la acción de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos diferentes, que no
crean un vínculo contractual entre demandante y demandado que dé lugar a una acción personal, no es condición sine que non, para que proceda la acción reivindicatoria, intentar la de nulidad, y
en consecuencia debe dirigirse la acción reivindicatoria contra el actual poseedor 13. La prueba de la acción reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho de dominio
de quien se pretende dueño; la determinación de la cosa que se pretende reivindicar y la posesión de la cosa por el demandado. 14. La determinación del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que
tenga efectos la acción reivindicatoria. 15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitución del inmueble en disputa, cuando
únicamente se toma en consideración dos de los tres elementos que se exigen para establecer acción reivindicatoria, al considerar probados sólo el dominio y la determinación de la porción del
inmueble en litigio. 16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa que trata de
reivindicar; en segundo lugar, la posesión de la cosa por la parte demandada; y por último, la identificación de la cosa que reivindica. 17. La ley ha concedido la acción reivindicatoria como una medida de protección al dominio, la cual tiene por
objeto el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su dueño por el tercero que la posee. 18. En la acción reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que afirma
tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho de dominio sea reconocido y, como consecuencia, que ordene la restitución de la cosa a su poder por quien la posee. 19. En la acción reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El demandado solo estaría
obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara como excepción. 20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el dueño de una cosa singular y no estar en posesión de
ella, para que su acción reivindicatoria prospere.- LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS
EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO SUJETO HA CONSTRUIDO DE BUENA FE ¿PUEDE VALERSE DE LA REIVINDICACIÓN?
CAS. N° 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)
La Corte Suprema ha señalado que la reivindicación es el ejercicio de la persecutoriedad que es una facultad
de la cual goza el titular de todo derecho real de perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. Sin embargo, si de lo actuado en el proceso se acredita que el demandado por reivindicación ha
construido de buena fe en el terreno de propiedad del actor, resulta de aplicación la norma que contiene el artículo 941 del Código Civil, debiendo el actor optar, en ejecución de sentencia,
entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno.
Sobre el tema, cabe señalar que un sector todavía numeroso de la doctrina hispano parlante señala que uno de
los llamados atributos de la propiedad está dado por la facultad de reivindicar el bien. En efecto, para este sector de opinión, la posibilidad que tiene el propietario de reivindicar, es una
clara manifestación del denominado ius reivindicandi, el cual, a su vez, sería una especificación de la llamada persecutoriedad.
Esta manera de ver las cosas no puede ser compartida porque, entre otras cosas, olvida que las situaciones
jurídicas subjetivas, en tanto posiciones que ocupan los sujetos respecto de las normas jurídicas, son solo instrumentos que el legislador otorga a los sujetos para la satisfacción de sus
intereses. Son éstos, entonces, los que constituyen la base de la calificación jurídica operada por el legislador. Ahora bien, nadie se atrevería a negar que el derecho de propiedad, como todo
derecho subjetivo (y no como poder, como erradamente lo denomina el artículo 923 del Código Civil), es una situación jurídica subjetiva. Y si ello es así, no se entiende cómo es que se puede
sostener que la posibilidad de reivindicar pertenece al contenido del derecho de propiedad. Nos explicamos, si las situaciones jurídicas subjetivas son instrumentos para la satisfacción de
intereses, resulta evidente que el ordenamiento debe asignarles adecuados medios de tutela en el caso que el interés que les sirve de presupuesto sea efectivamente lesionado o, por lo menos,
cuando exista la objetiva posibilidad de que la lesión se produzca. Si la lesión de produce, el interés cambia, ya no es el mismo, de modo que el ordenamiento debe asignar otro instrumento para
la satisfacción de ese nuevo interés. Esto es, precisamente, lo que acontece con la llamada acción reivindicatoria, disciplinada por el artículo 927 del Código Civil.
Si el propietario es privado de la posesión del bien materia de su derecho por parte de quien no ostenta una
justificación para poseer, el ordenamiento le otorga un medio de tutela, dándole el derecho de reivindicar que es otro derecho distinto de aquél que tutela porque, entre otras cosas, está
dirigido a satisfacer un interés distinto. Por ello, resulta claro que, en tanto mecanismo de tutela, el derecho de reivindicar no forma parte del contenido de la propiedad: sirve como un medio
que la tutela, pero no se confunde con ella. Solo surge, como todo medio de tutela, en caso de que se verifique una situación anómala que, en este caso, es la desposesión ilegítima del
propietario por obra de un sujeto que no tiene título para poseer. Ahora bien, la accesión es un modo de adquisición del derecho de propiedad que se inserta en un supuesto de hecho complejo que
hace depender la adquisición del derecho de propiedad de la presencia de una serie de circunstancias que pueden resumirse de la siguiente manera, tal como está en indicado en el artículo 938 del
Código Civil: adquiere la propiedad por accesión el sujeto a cuyo bien se ha unido o adherido materialmente otro. Como señala Gonzáles Barrón (Derechos Reales. 2ª Edición. Jurista Editores. Lima,
2005; p. 637), el presupuesto para que opere este instituto es que existan dos bienes, uno de los cuales tiene el carácter de principal y el otro de accesorio. En tal sentido, como anota el autor
citado, es necesaria la modificación objetiva del bien que adquirirá la calificación de principal como resultado de la adhesión material del bien que será considerado como accesorio. Por otro
lado, el artículo 941 del Código Civil, establece que: “Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio
entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno”. La idea que subyace a esta norma es que la propiedad se mantenga en
una sola esfera jurídica porque la copropiedad acarrearía situaciones de conflicto no deseables porque atentarían contra la eficiencia del sistema. Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del suelo para que pueda sujetar
al sujeto que ha construido de buena fe en su terreno, ya sea a la modificación de su esfera jurídica en virtud de la “apropiación” de lo edificado, ya sea al pago de un crédito consistente en el
valor del terreno, convirtiéndose, de este modo, en su acreedor. Finalmente, y en relación con el caso contenido en la sentencia materia de este comentario, debemos indicar que el propietario del
terreno sobre el cual ha sido levantada una construcción (con buena fe) puede valerse de la llamada acción reivindicatoria, dado que esta, como se ha visto, procede en los casos en que existe un
propietario que ha sido privado de la posesión del bien contra el sujeto que posee sin ser propietario, cosa que, como se comprenderá, ha ocurrido en el caso materia de la sentencia que antecede
a estas líneas.
ABOGADOS Casación Nº 1112-2003-PUNO Jorge Avendaño V. En esta oportunidad comentaremos la Casación Nº 1112-2003-PUNO, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada el 31 de julio del año 2006. En ella se establece que mediante el proceso de reivindicación no se puede definir cuál de las partes tiene mejor derecho de propiedad. La acción reivindicatoria y sus implicancias jurídicas han generado diversas interpretaciones en sede judicial. Ciertamente, existen posiciones contrarias en la jurisprudencia civil sobre la procedencia de esta acción cuando se interpone contra un poseedor que alega ser el propietario del bien reclamado. En la parte considerativa de la resolución de Casación Nº 1112-2003-PUNO, se señala que el Juzgado y la Sala Civil de la Corte Superior de Puno declararon infundada la demanda de reivindicación propuesta, porque el demandado había alegado tener un título de propiedad sobre los inmuebles cuya restitución se pretendía. Confirmando el criterio de las instancias inferiores, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente: “Cuarto: Que los órganos de mérito han determinado que tanto las demandantes como el demandando han sustentado su derecho respecto de los predios materia de litis con títulos que no han sido declarados inválidos, y que siendo así la posesión ejercida por el demandado no es en calidad de poseedor no propietario sino en calidad de ocupante de los predios como propietario; concluyéndose en las sentencias de mérito que no es mediante el proceso de reivindicación que se puede definir cuál de las partes tiene mejor derecho de propiedad respecto de los aludidos
predios. Quinto: Que al haberse desestimado la demanda porque no se ha podido acreditar que el demandado (…) posea ‘en calidad de poseedor no propietario’ sino que se encuentra acreditado que posee los predios sub litis en calidad de propietario, no es posible declarar la facultad
reivindicatoria contenida en el artículo 923º del Código Civil a favor de la parte actora”. Pues bien, la Corte Suprema de Justicia declaró infundado el recurso de casación interpuesto por los demandantes, estableciendo que la pretensión de reivindicación no procede cuando el demandado alega, como justificación de su posesión, tener un título de propiedad sobre el bien reclamado, ya que dicha acción no sería la apropiada para dilucidar el mejor derecho de propiedad. STUDIO JORGE AVENDAÑO V. ABOGADOS Siguiendo esta postura, cuando el demandado arguye que su posesión se funda en el derecho de propiedad que detenta sobre la cosa reclamada, deberá seguirse, previamente al proceso de reivindicación, uno de mejor derecho de propiedad. La acción de mejor derecho de propiedad tiene como única finalidad obtener una declaración de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una acción de mera declaración de propiedad. No procura la restitución del bien a favor del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicación, es una acción carente de condena al poseedor ilegítimo. Con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, se creó -jurisprudencialmente- una vía previa para la acción reivindicatoria. Primero debía declararse quién era el propietario del bien reclamado, y luego debía plantearse dicha acción reivindicatoria. En nuestra opinión, esta creación responde, de forma directa y flagrante, al desconocimiento de lo que realmente supone la institución civil de la reivindicación. La reivindicación importa la restitución del bien a su propietario. Para su procedencia debe existir siempre un examen previo sobre la propiedad del accionante. Y es que la acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquél recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario por el tercero que la posee. Pues bien, atendiendo al examen de la titularidad del derecho de propiedad que entraña la reivindicación, es perfectamente posible que en dicha vía, frente a un poseedor que alega su legitimidad, la autoridad judicial emita un pronunciamiento declarando a quién corresponde la propiedad del bien. Esto es natural y no admite ningún cuestionamiento racional. En este orden de ideas, no tiene ningún sentido que se exija la declaración de propiedad como un requisito previo y autónomo al proceso de reivindicación. Este proceso por sí mismo importa un examen de la propiedad del accionante. En caso dicho análisis fuera favorable, se declarará el derecho del propietario y se ordenará al poseedor ilegítimo que restituya el bien. Si por el contrario el análisis conduce a un resultado desfavorable al demandante, la acción deberá ser declarada infundada. Por todo lo expuesto, estamos en contra de lo resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Estimamos que sí es posible discutir el mejor derecho de propiedad en un proceso de reivindicación.
Derechos laborales de las empleadas de hogar
SANCIONARÁN DRÁSTICAMENTE A QUIENES INCUMPLAN DERECHOS LABORALES DE LAS TRABAJADORAS DEL HOGAR
Publicado el 2007-08-11 Durante el presente año se han realizado un total de 3,043 visitas a hogares para sensibilizar a los
empleadores sobre los deberes y derechos laborales de las trabajadoras del hogar, informó el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
“Esta campaña ha permitido conocer que la mayor infracción que comete el empleador es no inscribir a sus
trabajadoras del hogar en el seguro social y en menor medida no pagarle la remuneración acordada”, informó el Director Nacional de Inspecciones Laborales, Jorge Villasante Aranibar.
Precisó que “según la Encuesta Nacional de Hogares 2005 realizada por el INEI, a nivel nacional existen
454,626 empleados del hogar, de los cuales, sólo 67,433 cuentan con seguro social. Esto significa que sólo el 14.8% está cumpliendo con esta exigencia laboral, lo cual es
preocupante”
Frente a esta situación, reveló que “a partir de octubre se realizará una campaña de verificación del
cumplimiento de los derechos laborales de las trabajadores del hogar, donde se empezará a sancionar a aquellos que infrinjan la Ley 27986 que regula su actividad laboral”.
Advirtió que “los empleadores podrían ser sancionados con multas que van desde los S/. 172.50 en caos de una
falta leve hasta los S/. 6,900 en caso de una infracción muy grave como es impedir una inspección laboral habiendo una orden judicial de por medio”.
Señaló que “en caso de que los empleadores sean multados y se nieguen a realizar el pago respectivo, podrían
ingresar a una central de riesgo, lo que impediría que puedan acceder a préstamos futuros, al figurar como deudores”.
Según la Ley 27986, las trabajadoras del Hogar tienen derecho a jornadas laborales no mayores a 48 horas
semanales, 15 días de vacaciones anuales, 50% de gratificación en julio y diciembre y al pago de una quincena por año laborado como Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
Cursos de capacitación De otro lado, el MTPE informó que este año capacitarán gratuitamente a cerca de 500 empleadas del hogar para
que puedan perfeccionar los conocimientos adquiridos en sus labores diarias y tengan mayores posibilidades de acceder a una mejor remuneración.
En ese sentido, señalaron que el próximo domingo 19, empezará el dictado del II Taller de Capacitación de
Trabajadoras del Hogar gracias al convenio suscrito por el MTPE y la Asociación Grupo de Trabajo Redes (AGTR) más conocida como “La Casa de las Panchitas”.
Cerca de cien empleadas del hogar participarán en este curso gratuito donde se les enseñará aspectos
esenciales para su trabajo como la preparación de alimentos; comida nacionales e internacional; cuidado de niños y adultos mayores; primeros auxilios; labores de limpieza, ente otros importantes
temas.
También se les asesorará a elaborar su currículum vitae, presentarse a una entrevista de trabajo, pautas para
su arreglo personal y aprenderán cuáles son sus deberes y derechos según la Ley de la Trabajadora del Hogar.
En el Taller recibirán información sobre el mercado laboral, las opciones de trabajo, las condiciones para
realizar adecuadamente las labores domésticas y las cualidades que se requieren para el puesto
Para que las trabajadoras del hogar puedan reforzar sus conocimientos, se les entregará material didáctico en
forma gratuita, la cual ha sido elaborada por la AGTR.
En el I Taller de Capacitación, participaron 66 trabajadores del hogar, de las cuales aprobaron 51 al obtener
una nota mayor de 14 mientras que 15 desaprobaron. El 77% de las aprobadas tiene educación secundaria completa o más. En tanto que el 73% de reprobadas posee educación secundaria incompleta o
primaria.
Fuente: MINTRA
LA RPOTECCION DE LOS GRUPOS
VULNERABLES
Manuel Bermúdez Tapia
Referencia bibliográfica: Manuel Bermúdez Tapia. La violencia familiar invisible provocada por al separacion o divorcio. En: Revista
CAMPUS. Trujillo: Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego, junio 2007. Nº 3.
Time can bring you down,
Time can bend your kness
Time can break your Heart
Have you begging please? begging please?
Beyond the door
There`s peace, i`m sure
And i know there`ll be no more
tears in heaven
• RESUMEN
La protección de derechos de grupos vulnerables en el ámbito social siempre ha estado vinculada a la
protección de la mujer y de los niños y adolescentes. Sin embargo, estas situaciones en los contextos contemporáneos van generando nuevas situaciones de violencia familiar subliminales o
invisibles, tanto a la ley como a la práctica judicial.
Desórdenes de índole psicológica como el Síndrome de Alienación Parental o la Obstrucción de Vínculos
paterno-filiales constituyen, en una doctrina y legislación incipiente, material novedoso, que estudia procesos de relaciones perjudiciales para el bienestar de los hijos de una relación
resquebrajada, separada o divorciada, dándose inicio a un nuevo proceso de victimización a nivel familiar.
• PALABRAS CLAVE
Violencia familiar contemporánea; Síndrome de Alienación Parental; Padrectomia; Obstrucción del Vínculo
paterno-filial; divorcio y separación; situación de riesgo.
• ABSTRACT
The protection of rights of vulnerable groups (woman and the children) in the law always are been tie to the
protection Nevertheless, these situations in the contemporary contexts are generating new invisible situations of subliminal familiar violence, but the judicial practice and the law can`t
see.
Psychological Disorders like the Syndrome of Parental Alienation and the Obstruction of Bonds paternal-branchs
constitutes, in a new law doctrine is a material novel, that study processes of relations detrimental for the well-being of the children of a cracked relation, separated or divorced legislation,
occurring beginning to a new process of victimización at familiar level.
• KEY WORDS
Contemporary familiar violence; Syndrome of Parental Alienation; Fathertomia; Obstruction of the Bond
paternal-branch; divorce and separation; risk situation.
1. LOS PROBLEMAS EMPEORAN TRAS LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PROGENITORES.
Parecería que en los contextos contemporáneos la frase litúrgica “para toda la vida” se aplica más al divorcio
que al matrimonio, porque los problemas que originaron la separación se prolongan con los años y terminan afectando a los hijos, a los padres y a los abuelos.
Esta situación se ha evidenciado con el paulatino incremento de los divorcios o separaciones de parejas que
hubiesen tenido hijos.
Frente a estas situaciones, de responsabilidad y de sentimientos de fracasos, la ley se ha limitado a proteger
a las partes más vulnerables, pero de primera línea, sin hacer una ampliación del ámbito de tuición que debería tener, tal como lo dice la propia nomenclatura del término “familiar”. Así los
hijos asumen una responsabilidad mayor, al tener la sensación de ser culpables de la ruptura de la familia. Este “conflicto de lealtades” genera en los hijos una presión para asumir una lealtad
frente a un progenitor en detrimento del otro.
En forma paralela, los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus derechos (más
familiares y sociales que económicos), pero finalmente se encuentran afectados por toda esta situación, toda vez que si son los padres del progenitor que se encuentra sin la tenencia o custodia,
no tendrán una mayor relación con los nieto , perjudicando no sólo su vinculación afectiva con ellos, sino también generando una mayor atomización de las relaciones familiares . Situación que en
contextos como el caso peruano, es contraproducente, por cuanto las familias peruanas suelen ser amplias.
La ley se ha limitado a proteger a la primera línea de víctimas generando toda una serie de acciones que
terminarán ampliando negativamente los niveles de relación entre los padres sin tenencia con sus hijos. Equivocadamente la ley, asume como un núcleo la relación padre/madre - débil/víctima (en
adelante progenitor “débil”) con los hijos menores frente al otro progenitor.
Psicológicamente y legalmente son sectores diferentes, mientras que los padres individualmente representan un
solo sector, los hijos igualmente constituyen otro sector que debe ser desglosado de la relación entre los padres, por cuanto los problemas de estos, no pueden trasladarse a la relación que estos
tienen con ellos. Se puede ser una pésima pareja pero un buen padre.
Ignacio Bolaños, señala las dimensiones del conflicto que describimos, aglutinando la terminología, para
denominarla “conflicto psicojurídico”, con el siguiente esquema :
CONFLICTO LEGAL
Divorcio Legal Relaciones Paternofiliales Disolución del matrimonio Patria Potestad, Custodia, Régimen Separación de visitas
CONFLICTO DE PAREJA CONFLICTO DE PADRES
Divorcio psicosocial Relaciones entre padres-hijos Relaciones de pareja Relaciones afectivas
CONFLICTO PSICOSOCIAL
El concepto del “buen” padre es el término que debería sustituir la redacción del inciso a, del artículo 84º
del Código del Niño y del adolescente , para tener bajo este aspecto un artículo más tuitivo de derechos, dando cumplimiento a las disposiciones del Titulo Preliminar del mencionado Código. La
modificación bien puede estar bajo esta sugerencia: “Artículo 84.- Facultad del Juez.-En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El
hijo deberá permanecer con el progenitor que acredite mayor responsabilidad en su cuidado.”
Consideramos que en sí la actual redacción arroja dos situaciones innecesarias y contradictorias, la
convivencia temporal y la condición favorable, por lo siguiente:
a. La convivencia temporal.
Si el Juez tiene la facultad de determinar que progenitor tendrá la tenencia , resulta obvio que la tenencia
la adjudicará a quien tuvo este elemento temporal, pero consideramos que no debiera incluirse en la modificación, por cuanto la mayor tenencia temporal no implica un correcto y debido cuidado del
hijo, por cuanto consideramos que la calidad del tiempo prestado hacia el hijo es un mejor elemento de evaluación. Este fundamento nos permite sugerir su derogación, por cuanto la mejor
fundamentación de la adjudicación de la tenencia, responderá a una evaluación casuística y por a factores “objetivos” que suelen no ser tan determinantes.
b. La condición favorable.
Nuestro fundamento de derogar la primera condición, descrita líneas arriba, se basa en esta condición
“favorable”. Ambas situaciones que describe el inciso, son contradictorias, por cuanto pueden quedar descartadas en la pericia y evaluación del equipo multidisciplinario; el cual arrojará un
informe más idóneo para la determinación de la tenencia a favor de un progenitor.
Ampliamos nuestra propuesta, en el hecho que la terminología “responsabilidad” vincula las consideraciones
económicas, familiares y sociales, por cuanto esto evitaría que perjudique la relación con el otro progenitor y los abuelos, padres de este último progenitor. Subsume en forma objetiva, las
situaciones subjetivas de la tenencia temporal y la condición favorable hacia el hijo.
Igualmente la ley peca en limitar la facultad de intervención de los abuelos en los problemas de separación o
divorcio, debido a que sólo faculta a los progenitores y al juez para resolver una eventual tenencia o custodia de los hijos.
Si los padres, en el ámbito de sus responsabilidades y personalidad no pueden solucionar sus conflictos
personales, el juzgado no tendrá los mecanismos necesarios para evitar un agravamiento del conflicto, ya existente. Trasladar esta responsabilidad, no hace sino demostrar que muchos progenitores,
no diferencian los problemas personales con los familiares que involucran a sus hijos.
Peor aún si consideramos que los padres, conocen a perfección que sus problemas familiares no tendrán eco
inmediato en el Sistema Judicial peruano, por los conocidos factores de lentitud procesal y negligencia para observar y atender muchos petitorios.
Los padres cuando elevan un Acuerdo de Tenencia para acceder a un proceso de divorcio, debieran contener una
relación de obligaciones claramente determinadas, para evitar caer en las situaciones de ambigüedad que generarían un deterioro en las relaciones de los progenitores con sus hijos, ante una
acción judicial del otro progenitor, en el futuro.
Habitualmente los Juzgados de Familia, en particular los de Lima, que reciben expedientes judiciales de
divorcio por mutuo acuerdo, contienen Acuerdos de Tenencia, prestación de alimentos y visitas familiares, redactados en forma tan sencilla, que finamente por su simplicidad no son respetados por
los progenitores.
Por ejemplo, suele no estar incluida en estas Actas, la regulación de la tenencia en días festivos, en
ocasiones y situaciones especiales, la facultad de asistencia a sesiones de padres de familia en los colegios , la modalidad de la prestación de las obligaciones económicas . Los abogados que
suelen proponer estas “Actas” no perciben que una redacción simple, va a generar situaciones de conflicto a futuro.
Si los progenitores pueden dialogar y ponerse de acuerdo en una serie de obligaciones respecto de sus hijos
(parejas con conflictos abiertos o desligados ), debería judicializarse solamente lo que no pudiera ser materia de acuerdo. Los procesos judiciales, suelen incrementar la carga negativa que
existe entre los progenitores y entre estos y sus hijos, y a pesar de que conocen este factor, los padres suelen provocar inicios de procesos judiciales para efectos de garantizar sus propios
intereses, antes que sus derechos y los de sus hijos.
Una medida positiva que debiera tener la ley es la de facultar la posibilidad de la participación de los
abuelos en este conflicto, ya sea en forma directa o indirecta, a través de la figura de la “mediación familiar”, tal como lo permite el Codi de Familia Catalán, Ley 9/1998, (15 de julio de
1998), en el segundo apartado del artículo 79º, el cual reproducimos: Article 79. Manca de conveni regulador 2. Si, ateses les circumstàncies del cas, l'autoritat judicial considera que els aspectes indicats en
l'article 76 encara poden ésser resolts mitjançant acord, pot remetre les parts a una persona o una entitat mediadora amb la finalitat que intentin resoldre les diferències i que presentin una
proposta de conveni regulador, a la qual, si s'escau, s'aplica el que disposa l'article 78. (Énfasis, cursiva y subrayado nuestro) Continuando en España, en Galicia, encontramos la Ley 4/2001 (31 de mayo de 2001), que regula la figura de la
mediación familiar; aprobada por el Parlamento de Galicia, “Ley reguladora de la mediación familiar”, que describe: “TÍTULO PRELIMINAR Disposiciones generales Artículo 1. Objeto de la Ley. 1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de la institución de mediación familiar en Galicia, como
método de intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja.” Valencia, igualmente a través de la Ley del 7/2001 (26 de noviembre de 2001), regula la mediación familiar, en
el ámbito de la Comunidad Valenciana. Madrid, la regula con la ley 3/2006, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid.
La participación de los abuelos en el conflicto, como primeros legitimados para intervenir (positivamente),
debemos entenderla dentro de la mediación familiar, que es una fórmula prejudicial (consideramos que también puede ser materializada en la vía judicial), es voluntaria (de todas las partes; por
proponer y aceptar) y que procura resolver situaciones de crisis y ruptura de la relación de los progenitores, recomponiendo posiciones al interior de la familia ya disuelta, minimizando los
efectos negativos de la separación, en particular en los hijos.
Por tener la característica de ser voluntaria para todos sus niveles, es factible que terceras personas
participen en esta formula mediadora, a efectos de no ampliar los conflictos de los progenitores a los abuelos, como así lo determinan en las Comunidades de Valencia y Galicia en
España.
Una Ley de Mediación Familiar, si bien no terminará por solucionar los problemas que originaron la separación
de los progenitores, permitirá que los niveles conflictivos disminuyan y se priorice la atención a los hijos de la relación, anteponiendo el bienestar de ellos frente a los intereses de los
progenitores.
Dado que es muy complicado anteponer las responsabilidades y obligaciones respecto de los hijos, los
progenitores suelen ampliar los efectos de la disolución de la pareja a situaciones de mayor extensión temporal a la misma separación . Así Ignacio Bolaños describe tres niveles de patrones de
interacción conflictiva entre cuatro tipos de parejas :
Parejas Conflicto Ambivalencia Comunicación Enredadas Alto Alta Alta Autistas Bajo Alta Baja Conflicto Abierto Alto Baja Alta Desligadas Bajo Baja Baja
Ante estos hechos, describiremos algunas situaciones que vienen siendo analizadas en la doctrina
internacional, como nuevas formas de manifestación de la violencia familiar.
2. EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL - SAP.
Luego de la separación de los progenitores, surgen nuevas formas de relación entre los progenitores entre sí y
con respecto de sus hijos. Habitualmente el hijo se encuentra en una posición intermedia y sin acceso a métodos de proponer mecanismos de solución, en caso la separación de los progenitores
hubiera sido en términos conflictivos.
Quien tiene la custodia y/o tenencia en mayor proporción de tiempo frente al régimen de visitas, por lo
general suele autocalificarse como la parte víctima /pasiva en la fragmentación de la relación de pareja y traslada una carga emocional negativa a su hijo (progenitor “débil”). Los patrones se
acentúan respecto de las condiciones paternales de un progenitor frente al otro, incrementándose los niveles de dependencia del hijo y de idealización de un progenitor.
Esta conducta psicológica (desorden) fue estudiada por primera vez por Richard Garder en 1985, y describe una
serie de procesos de alienación (ligera, moderada y severa), respecto de la conducta del hijo frente al progenitor con quien, temporalmente, tiene una menor vinculación. Conducta que es provocada
por el otro progenitor que actúa como agente provocador o “alienante” .
Los procesos de alienación como conducta perjudicial, bien pueden considerarse dentro de los alcances de los
incisos b.-ex cónyuges; c.-convivientes; d.- ex convivientes; h.- quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y j.- quienes hayan procreado
hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia, del artículo 2 de la Ley 26260 (publicada el 22/12/1993), modificado por el primer artículo de la ley
27306 (publicada el 15/07/2000, la cual no ha sido modificada por la Ley Nº 27982 (publicada el 29/05/2004) de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.
Dichos procesos de alienación son una manifestación de una acción psicológica (e inclusive física) de maltrato
que ejecuta un progenitor contra su propio hijo y contra el otro progenitor, describiéndose de forma categórica quienes formarían parte de la clasificación penal:
- Sujeto activo: progenitor “víctima”/pasivo o autocalificado “débil”. - Sujeto pasivo: el hijo, el otro progenitor, los abuelos - Existe una acumulación de bienes jurídicos vulnerados: la integridad psicológica y física del menor, los
derechos del padre respecto del hijo (tenencia, custodia, patria potestad y visita familiar); en términos individuales el honor del progenitor ante quien se hace la alienación; derechos
vinculados a la comunicación del menor y del progenitor afectado.
Si existen estas características, el hecho ya configura como un ilícito penal, bajo el contexto de violencia
psicológica y requiere la interpretación en conjunto de las leyes Nº 27306 y 27982, respecto de la actuación del Fiscal de Familia, Juez de Familia e inclusive del Juez Penal.
El artículo 10º modificado por el artículo 1º de la Ley 27982 , señala que el Fiscal de Familia está facultado
a adoptar medidas de protección inmediatas a solicitud de la víctima, los cuales incluyen el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acceso a la víctima, suspensión temporal de visitas,
entre otras medidas. Esto quiere decir que puede trasladarse la tenencia y custodia del menor a favor del otro progenitor, sin que medie una resolución judicial.
Consideramos que esta posición es correcta, pero en aras de una legitimidad mayor de la medida, será el Fiscal
de Familia, quien solicite la variación de la tenencia y custodia a favor del otro progenitor, debiendo acreditar la conducta de este progenitor respecto de la violencia psicológica que ha
generado en su hijo.
Lamentablemente por otro lado, este artículo cae en un criterio cerrado de interpretación, porque al
considerar “víctima” parecería que está haciendo referencia exclusiva a la madre, toda vez que la “solicitud” que la norma indica, sólo puede ser tramitada o formulada verbalmente por la “víctima
mayor de edad”. El hijo ya está limitado por el artículo 85º del Código del Niño y del Adolescente (el juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente) y no podría
solicitar este pedido, en una clara muestra de mala técnica legislativa del parlamentario peruano, que no suele compatibilizar las normas que promulga.
El artículo 20º de la Ley Nº 27982 (procedimiento), modificatoria de la Ley Nº 26260, al especificar la
improcedencia del abandono en los procesos de familia, genera el severo inconveniente que al cesar la violencia familiar, el Fiscal de Familia, se ve en la obligación de continuar el proceso
judicial. Si bien las partes podrían generar una situación procesal de “abandono” y hasta de una paz entre ellos, la ley exagera los ámbitos de protección y no permite a las mismas terminar un
proceso judicial. Este problema procesal bien pudiera ser solucionado con una actuación inmediata del Fiscal, pero es conocido el factor de la demora judicial por notificaciones y exceso de carga
procesal y esa acción no necesariamente terminaría en un plazo inmediato, situación a que nuestro criterio lo calificamos en un trabajo previo al presente, como una segunda victimización en
problemas de violencia familiar.
3. LA OBSTRUCCIÓN DEL VÍNCULO Y LA DISMINUCIÓN DE LA FUNCION PARENTAL. LA PADRECTOMIA
En forma paralela al Síndrome de Alienación Parental es posible observar una serie de acciones de parte del
progenitor con tenencia/custodia del hijo, tendientes a separar físicamente y por espacios temporales prolongados a este del otro progenitor. En múltiples ocasiones suele acompañar al SAP y
complementa las acciones del progenitor “débil”.
Estas acciones de alejamiento , que pueden tener justificación “objetiva” o una manifestación del SAP, generan
en los progenitores que no tienen la tenencia/custodia una disfunción en la función parental respecto de sus hijos.
Si bien esta disfunción puede ser aliviada o atenuada por tratamientos psicológicos, los efectos psicológicos
bien pueden ser permanentes, manifestándose una serie de problemas en los hijos a futuro.
Tanto la Obstrucción del Vinculo y Disminución de la Función Parental son dos figuras autónomas pero que se
complementan para generar un mayor perjuicio en las relaciones paterno-filiales y tienen una connotación “invisible” frente a la ley.
La Obstrucción del Vínculo paterno-filial se puede manifestar en situaciones subliminales o explícitas,
respecto del comportamiento del progenitor con derecho a la tenencia/custodia con o sin la participación de terceras personas, parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad . La psicología ha definido estas conductas dentro de la “Padrectomía” que implica “el alejamiento forzado del padre, cese o extirpación del rol paterno y declinación parcial o total de
los derechos parentales ante los hijos, lo cual conduce a una situación de pérdida con fuerte impacto negativo para la estabilidad emocional tanto del progenitor como del hijo”.
Estas conductas bien pueden estar determinadas en una relación de mayor a menor en: alejamiento de la ciudad
(en extremos al extranjero), variación de domicilio sin la correspondiente comunicación de dónde se encuentra el hijo, variación injustificada de los días de visitas familiares, etc
.
Estas conductas se incrementan si intervienen terceras personas en la relación entre progenitores e hijos,
como pueden ser las nuevas parejas o los abuelos del hijo, padres del progenitor “débil”, quienes inciden en las conductas de sus hijos para alejar al otro progenitor de todo vínculo
paterno-filial, con el hijo.
Bajo estos contextos, se anteponen intereses personales, frente al desarrollo psicológico, social y afectivo
del hijo respecto del padre que cuenta con régimen de visitas. Así por ejemplo podría considerarse que si un progenitor adúltero e infiel en su relación conyugal podría ser un buen progenitor y
debido a la denuncia o demandada, la otra parte inicie una serie de acciones legales con el objeto de limitar sus derechos. La línea de diferenciación entre estas conductas (objetivamente
equivocadas y perjudiciales para la relación de los progenitores) entre progenitores e hijos, se denomina “situación de riesgo” y radica en los niveles de atención de las necesidades de los
segundos son descuidados. Si esa atención se perjudica debido a la priorización de intereses personales (como la atención a la nueva pareja por ejemplo) deberían generar en el juzgador la
motivación de una resolución favorable hacia el otro progenitor.
En los casos más extremos, inevitablemente en aquellas en las cuales la lejanía geográfica del hijo respecto
de un progenitor, significará en este la disminución de la función parental y por consiguiente la pérdida de esta función.
En sociedades latinoamericanas, donde el contacto y relación física es una constante en las relaciones
paterno-filiales, la privación del contacto generará una mayor incidencia en la pérdida de la función paternal, y provocará una reacción psicológica en el hijo.
Pero, quienes más sufren la disminución y pérdida de la función parental, son los abuelos, por cuanto se ven
limitados en el contacto físico por circunstancias temporales, geográficas y familiares.
Para ampliar más nuestro concepto, debemos definir la Función Parental, como “la posibilidad real, efectiva y
con cierta permanencia en el tiempo, de mantener un contacto físico con los hijos, de modo de participar activamente en el proceso de desarrollo, crecimiento y maduración de los
mismos.”
El mejor mecanismo para evitar este tipo de disfunciones en las relaciones paterno-filiales, sería que los
progenitores tengan niveles de relación emocionalmente y legalmente correctas, anteponiendo los derechos y bienestar de sus hijos, frente a sus intereses.
Como meta máxima de esta premisa sería la obtención, tanto a través de ley como de efectividad social, de la
figura de la tenencia compartida, en la cual ambos padres se involucren temporalmente, afectivamente y emocionalmente en la crianza de los hijos, pudiendo configurarse casos de familias
extendidas, en las cuales surgen figuras paralelas a los progenitores, que no origina situaciones de conflictividad con respecto del otro progenitor.
4. A LA LEGISLACIÓN SE LE PASO LA MANO.
Para efectos de explicar esta doble victimización, es necesario analizar las últimas medidas legislativas
respecto de la protección de la familia, del niño y del adolescente y represión de la violencia familiar.
Como normas básicas tenemos a la Constitución, al Código Civil y al Código del Niño y del Adolescentes, los
cuales hacen un engranaje legal respecto de los niveles de protección de los sujetos más débiles en una relación de disolución conyugal, en forma complementaria con una serie de Leyes
Especiales.
a. Analizando de forma detenida el Código de los Niños y adolescentes, respecto de los sujetos primarios que
calificamos dentro de una doble victimización, debemos observar dos elementos opuestos, respecto del nivel de tuición.
a.1. El Interés Superior del Niño.
El CNA, en su artículo IX del TP, señala que es una obligación del Estado ejecutar toda medida que pueda
proteger al niño y al adolescente. Sin embargo, la lectura de la redacción resulta más simbólica que material, por cuanto el hecho de tener categorías difusas como “medida” y “acción de la
sociedad” no implica una medida efectiva y directa respecto de los niveles de protección de derechos fundamentales.
Por ello la doctrina denomina a este Interés Superior del Niño, una norma continente, el cual debe ser
complementado por el resto de la legislación tuitiva familiar y del mismo CNA.
Sin embargo a pesar de esta simbología legislativa, consideramos que el CNA no puede ser utilizado en un
proceso judicial en forma directa, debiéndose emplearse en vía de interpretación y complementaria de un argumento principal, lo cual perjudica su propio contenido. Esta limitación práctica,
carcome la esencia de un objetivo mayor a nivel de Estado.
a.2. La tenencia a favor de la madre hasta los tres años.
El inciso b, del artículo 84º del CNA, respecto de los casos de Tenencia del menor, faculta al juez a conceder
este derecho a la madre en los casos en que el menor materia del pedido, tenga una edad menor a los tres años.
La práctica judicial ha determinado una ampliación a esta figura, por cuanto se concede la tenencia incluyendo
todo el tercer año. Del mismo modo, sustentar a favor del padre la tenencia de un menor de tres años, es una causa casi imposible, mas aún en el Distrito Judicial de Lima, donde la totalidad de
juezas de familia, son mujeres.
Los argumentos en términos sencillos, para conceder la tenencia, bajo esta facultad legal, son:
- El menor de tres años requiere la asistencia de su madre de forma más directa que la de su
padre. - Como criterio natural, los hijos deben estar junto a su madre, con ello se garantiza su crecimiento
psicosocial.
Si la Constitución define a la familia como el núcleo base del Estado Peruano y otorga iguales derechos a los
miembros de una sociedad conyugal, en términos legales no debería existir una regulación con la descripción literal antes analizada, por cuanto el primer inciso del artículo señala en forma
expresa que el menor se debe quedar con el progenitor con quien haya mantenido una relación afectiva y tenencia más prolongada, siempre que le favorezca.
Si bajo esta regulación de prelación, la cual no objetamos, el sentido del inciso b, cae no sólo en una
inconstitucionalidad por atentar contra el principio de la igualdad, sino de ineficacia, porque suele ser regla general que quien cumpla esos requisitos es la madre, frente a los reducidos casos
del varón.
Sin necesidad de un segundo inciso inconstitucional, la norma no debió extenderse, debido a que genera en esta
interpretación una victimización respecto de los padres que cumplen el primer inciso del artículo 84º del CNA y no pueden ver tutelados sus derechos por la preferencia judicial por el inciso b
del mismo articulo.
Esto porque existen en la realidad situaciones donde es la propia madre quien abandona materialmente y
moralmente a sus menores hijos (de menos de tres años), o sus conductas morales podrían generar problemas psicológicos en sus hijos o finalmente que no cuente con un mínimo de garantías para
tener la tutela de sus hijos, en resumen se hayan generado situaciones de riesgo.
a.3. Ser escuchado y ser tomado en cuenta.
El artículo 85º del CNA, señala que el Juez debe “escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del
adolescente” a efectos de la determinación de una tenencia respecto de sus padres.
Las razones objetivas para determinar la diferencia entre ser escuchado y tomado en cuenta, parten del
principio de vinculatoriedad de esa manifestación respecto del magistrado, que termina manifestándose en una resolución judicial; lo cual elimina la naturaleza de este artículo por cuanto no
tiene una justificación legítima para su aplicación.
Peor situación se produce cuando el adolescente en múltiples oportunidades ya es titular de derechos de forma
directa, tal como lo reconoce el Código Civil, a través de una responsabilidad restringida, al nivel de estar habilitado, bajo unas determinadas reglas, como por ejemplo a contraer matrimonio.
Una limitación de derechos a ser sólo restringido a “ser tomado en cuenta” no valora el derecho constitucional de la opinión personal.
En resumen esta norma bien podría ser declarada inconstitucional.
b. La Ley La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias,
Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.
En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de
abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones forma parte de una tendencia legislativa denominada “populismo legislativo” , por cuanto su contenido y
regulación no asegura una efectividad social frente al problema del abandono material y moral hacia la familia.
Analizando los contenidos de la mencionada norma, observamos que parte del desarrollo de la norma, presenta
una situación de falla estructural. En un país con problemas de trabajo estable y de un clima social inestable, suele ser regla general el no cumplir las obligaciones económicas frente al
cumplimiento de las mismas.
De esta manera, consideramos poco probable la aplicación de dicha norma, más aún si consideramos la redacción
del Artículo 1º, respecto de quienes se ubiquen en el mencionado registro. La ley señala que “aquellas personas que adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no” tendrán que estar
registradas.
La condición de no ser sucesivas va a originar con el paso de los meses, en que la mayoría absoluta de padres
denunciados por incumplimiento de pago de pensión alimenticia, se ubiquen en este registro, sin importar si son buenos padres o no contar con los medio s económicos para sufragar dicha
obligación. La ley no distingue y este exceso podría originar mayores problemas que los que pretende solucionar.
Por lo señalado consideramos que la norma se ubica en una situación próxima al Derecho Sancionador, a ejercer
la violencia permitida al Estado a cumplir sus preceptos, sin embargo, sobre la realidad, el ámbito de influencia de la misma, cae en situaciones de insostenibilidad y finalmente legitimidad
social.
Por principio de realidad, toda norma que no es útil, funcional o efectiva, no tiene la legitimidad social
para su ejecución y esta Ley, corre el peligro de caer en este estado; porque más allá de analizar sus alcances, debemos observar que la mayor parte de procesos de familia, responden a problemas
originados por personas con problemas no legales, sino morales y psicológicos.
c. Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones
legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley, sin embargo, presenta dos observaciones que se deben tomar en cuanta:
c.1. Los plazos procesales sustituyen el fondo de la causa. Para este procedimiento judicial, la
fundamentación de la resolución judicial parecería innecesaria frente a la contundencia de una prueba biológica (la que fuese), por cuanto el derecho a la defensa se flexibiliza para atender a
una justificación estadística , conforme lo señala el segundo párrafo del artículo 1º de la mencionada ley, señala: “Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber
sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”,
Sin embargo, entre el emplazamiento y la declaración judicial en formato de sentencia, no debieron provocar
tamaña flexibilización, por cuanto se le da la facultad a una omisión de oposición a ser mérito justificante para la resolución judicial. La justificación y legitimación de la norma, debió
contener un procedimiento intermedio, a efectos de conceder al juez, la facultad de declarar fundada la pretensión, la cual hubiera sido procedente por la conducta procesal del
demandado.
La Ley por tanto, ante este argumento no cuenta con una legitimidad, que bien, el legislador la pudo haber
planteado y así la norma no sólo tendría una fortaleza fáctica superior sino también el aura de ser una norma tuitiva de derechos, incluidos los del presunto y declarado padre.
c.2. El legislador lo que hizo en defecto en el primer artículo, en el artículo 5º pecó de exceso “La
declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días”. Si existe una prueba genética que acredita la
relación biológica entre el presunto padre con su hijo, no es posible apelar dicha verdad científica.
El legislador, innecesariamente incluyó este artículo en la ley, por cuanto su justificación es innecesaria.
Este articulado, lamentablemente, desprotege en mayor sentido al menor, por cuanto la certeza de su filiación se pondrá en duda y los procesos de violencia familiar y social, implícitamente,
perjudicarán su desarrollo psicológico.
Si el legislador hubiera querido dejar en buen recaudo la defensa del presunto padre, hubiera sido innecesario
desarrollarlo en la ley, por cuanto el Código Procesal Civil, ya regula esta acción. La cuestión ya no sería en todo caso apelar la declaratoria de filiación, sino cuestionar y solicitar la
nulidad de la prueba biológica, respecto del procedimiento de toma de muestras, porque lo demás a criterio simple, estaría descartado.
c.4. El hijo alimentista (artículos 415º y 417º del Código Civil). Esta figura jurídica, bajo el contexto de
las leyes Nº 28439, Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos y Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, debiera ser derogado, por
cuanto ya no tendría sentido mantenerla en la legislación familiar y bien pudo la última ley mencionada incluir una Disposición Final de adecuación procesal de los expedientes judiciales de todos
los casos en los cuales se hubieran decretado la condición de “hijos alimentistas” para que se proceda a realizar una prueba biológica entre el menor y el presunto padre.
Su permanencia en la legislación civil y familiar, constituye no sólo una obsolescencia, sino también una
forma de victimar a quienes en su oportunidad no tuvieron ni las garantías legales ni los instrumentos científicos para probar su verdad.
5. LAS CONSECUENCIAS DE LAS LEYES UNIDIRECCIONALES EN TEMAS DE FAMILIA Y VIOLENCIA FAMILIAR.
Yo no conocí el pecado sino por la ley” (Epístola de San Pablo a los Romanos)
Analizaremos en forma particular una sola ley, que bien puede ejemplificar el concepto de “leyes
unidireccionales” que están concebidas sobre la base de Acciones Afirmativas; propuestas para mejorar los derechos y protección de la integridad de colectivos considerados vulnerables, que en el
presente caso son las mujeres y los menores. Nos referimos a la Ley Nº 28970 (27/01/2007) Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos .
Las normas que provienen de una fundamentación en una discriminación positiva o acción afirmativa, si bien
cumplen un propósito de equilibrar las situaciones respecto de un caso específico (de protección, de accesibilidad o de promoción), no deberían generar situaciones de desprotección o vulneración
de derechos de los sectores para quienes no se está legislando.
Esta situación para el presente caso, origina como consecuencia un estado peor que el que se procura aliviar,
por cuanto las diferencias entre el progenitor sin tenencia/custodia y el hijo se acentuarán, perjudicando de manera emocional y social al último.
Los objetivos y la doctrina comparada fundamentan la necesidad de contar con una ley como la del Registro de
Deudores Alimentarios Morosos , no tenemos objeción sobre la naturaleza de la misma. Criticamos el hecho que se utilice este instrumento tuitivo como un mecanismo para generar un mayor problema
entre las relaciones paterno-filiales y bien podemos volver a revisar el cuadro de “conflictos psicojurídicos” que Ignacio Bolaños, describe líneas arriba.
Las relaciones paterno-filiales no pueden estar supeditadas a la relación entre los progenitores, muy por el
contrario deberían estar ajenas a estas situaciones, porque el daño es aún mayor. Igualmente la relación paterno-filial, no puede estar supedita en forma excluyente a las consideraciones
económicas, por cuanto muchos hijos, asumen la situación económica de los padres comprendiéndola, pero mantienen los deseos de tener un mejor y mayor contacto con ellos.
6. REFORMAS LEGISLATIVAS Y PASOS A SEGUIR PARA OBTENER UNA SOLUCIÓN MAS EFICIENTE: LA MEDIACIÓN FAMILIAR Y LA
TENENCIA COMPARTIDA
a. La tenencia compartida
Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú, sobre la base del los artículos 81º al 87º, por
lo cual se deja un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.
En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería
ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.
Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación
para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la
integridad y bienestar de su hijo.
Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada
o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar
y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.
Pero en forma complementaria, en la eventualidad se pudiere conceder en la vía judicial una tenencia
compartida, surgen nuevas preguntas, como:
¿Se determina la tenencia compartida a solicitud y propuesta de los padres o queda a la discrecionalidad del
juez? Ambas respuestas son correctas y debe establecerse bajo una evaluación objetiva de las conductas de los padres y del contexto, todo ello previo a la sentencia.
¿Podría el juez determinar una tenencia compartida?. Por supuesto, nada lo impide y en todo caso estaría
obligado a sentenciar otorgando una tenencia compartida a ambos padres, con la conminación a ambos de no generar situaciones que puedan variar dicho régimen.
Igualmente bajo el manto de toda la legislación tuitiva de niños y adolescentes, deberían concederse tenencias
compartidas, en los casos en que los padres cumplen sus obligaciones tanto económicas como afectivas familiares. No podría concederse este derecho si una de las obligaciones no es
cumplida.
Sin embargo, usualmente los jueces de familia, al conceder la tenencia y las visitas, suelen esquematizar y
dar categoría de ley fundamental, la lógica de que uno de los padres debe tener la tenencia mayores días que el otro progenitor. Por ello frecuentemente utilizan el esquema de los días “de lunes
a viernes” para quien tenga el derecho de tenencia y los fines de semana para los que tienen el derecho de visitas.
Y ya esta demostrado que dicha regla es obtusa, porque perjudica el desarrollo de los hijos respecto de su
educación y crecimiento social, así como priva de derechos a los progenitores sin tenencia, al limitar la participación de estos en actividades ordinarias de los hijos en la educación y en
actividades sociales.
Por último genera una visión en el hijo de calificar a sus progenitores de “rígidos” y “divertidos”, por
cuanto el primero estará más pendiente de su educación y cumplimento de deberes, frente al segundo progenitor que al no tener responsabilidades personales en días de semana, puede disponer de su
tiempo para actividades lúdicas.
Esta teoría de la tenencia compartida, debería correr la misma suerte evolutiva que la patria potestad, a
efectos de conceder igualdad de derechos a los progenitores y mayores beneficios a los hijos.
¿Cuál sería el régimen de alimentos y pensión alimentaria? Si ambos padres cumplen con sus funciones, debería
concederse el derecho de que ambos progenitores dispongan sus recursos económicos para cubrir los gastos del hijo en forma directa, reservándose una cuota de esta para situaciones especiales
(enfermedad, viaje, etc.)
Si la tenencia es compartida, queda claro que las obligaciones económicas igualmente son compartidas (lo cual
no implica una equivalencia entre las prestaciones alimentarias).
¿Desde que edad se puede conceder la tenencia compartida?. La respuesta es casuística, debiendo ponderar el
juez elementos objetivos en las conductas de los progenitores y el contexto en general, frente a las clásicas consideraciones míticas de “madre sólo hay una”. Bien podría ocurrir que un bebe
recién nacido sea entregado en tenencia y custodia al padre, por que la madre tiene una relación adúltera o no tiene las condiciones psicológicas necesarias para ocuparse de su hijo. Obsérvese
que esta situación es diferente a las situaciones de trauma post parto en las mujeres, que es un desequilibrio hormonal y psicológico pasajero.
¿Es para siempre la tenencia compartida? La respuesta estará vinculada en forma directa y proporcionalidad a
la personalidad y nivel de compromiso de cada progenitor, pudiendo esta revertirse a favor del otro en casos de incumplimiento de obligaciones.
¿Genera problemas psicológicos en los hijos? Eventualmente la respuesta será casuística; pero sí podría
generar problemas en casos los hijos no cuenten con un apoyo emotivo de parte de los padres. La continua movilización de ambientes familiares, igualmente podría generar inseguridad emocional por
no tener determinada la figura del “hogar”.
b. La tutela vincular Aurora Pérez, citada por Norma López define la tutela vincular como una herramienta con bases en la psicología
y el derecho familiar, materializable en una acción procesal que protege no sólo los derechos de los hijos en una relación separada o divorciada sino también la de los progenitores, porque
habilita la construcción de nuevos modos de operar en el derecho de familia capaces de generar un espectro de observaciones diferentes por la amplitud y convergencia. En sí una herramienta
procesal jurídica con elementos multidisciplinarios, que permiten aminorar el impacto negativo de una separación tanto en los hijos como en los progenitores. Al fortalecer en primer término la relación paterno-filial, se puede generar mejores niveles de relación entre
los progenitores, lo cual podría ser plasmado en un acuerdo entre ellos y ratificado por resolución judicial. Las mismas partes podrían crear instrumentos eficaces de protección de la integridad
de los hijos y en la medida que no lo puedan hacer, las terapias de apoyo psicológico y familiar podrán ayudar a que la resolución judicial no genere nuevas víctimas de la ruptura o divorcio de
la pareja. En suma se podría generar una situación de flexibilidad de la resolución judicial en términos afectivos, pero
es necesario que los padres antes de la determinación de la sentencia, pasen por una evaluación y asesoría psicológica, para así evitar el incremento negativo de los efectos de la ruptura o
separación, pero antes que todo esto que puede ser reflexivo y académico, se requiere de la voluntad de las partes, anteponiendo sus intereses ante el bienestar del hijo. c. La acumulación de pretensiones y procesos en un único proceso.
Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos
aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “Proceso Único” que señala el CNA, a efectos de conceder al progenitor sin
tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las doble relación: del padre/madre con el hijo y la de los padres entre
sí.
Bajo este criterio, bien podría acumularse denuncias de violencia familiar con pretensiones de modificación de
sentencia, por variación de sentencia o modificación de los montos de asignación alimentaria.
Un único procedimiento, evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría
al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobre carga judicial en el Poder
Judicial y Ministerio Público.
De esta manera el facultado para intervenir en el delito tipificado de “omisión de prestación de alimentos”
(artículo 149º del Código Penal) debiera ser el Juez y Fiscal de Familia, por cuanto estas situaciones están complementadas con figuras jurídicas como “tenencia”, “patria potestad”, “régimen de
visitas”, etc.
Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el Proceso Único que describe el CNA,
daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los
derechos de los niños y adolescentes.
Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2º del artículo 3º de
la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban
protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la Tutela Judicial Efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas
adecuadas”, desarrolladas por cada norma.
7. EL INCREMENTO DE VICTIMIZACIÓN LUEGO DE LAS SEPARACIONES Y DIVORCIOS: RESULTADOS ESPERADOS E
INESPERADOS.
Para entender el proceso de victimización que señalamos, definiremos que “victima”, en términos de la Real
Academia Española, es aquella “persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”.
En tal sentido, los hechos que producen un daño, si tienen la característica de ser continuas y constantes,
conforman un proceso de “victimización”.
En términos dogmático jurídicos, tanto la víctima como el proceso de victimización, se encuentran como área de
investigación de la victimología, la cual tiene por objeto investigar y mejorar la situación de la víctima en el ámbito de las relaciones de esta, con el sistema legal y tal como señala Tapia
Gómez, todavía no existe una delimitación terminológica determinante.
Frente a esta situación, Alejandro Tapia señala como criterios de diferenciación los procesos de victimización
y de victimación, mientras que la “victimación” está referida a la acción humana que causar daño injusto en una persona; la “victimización” sirve para referirnos al proceso social en que una
persona llega a ser considerada víctima. Ésta es la palabra a la que nos ocupamos en este trabajo. Los procesos por los cuales se produce daño, en forma extendida, puede ser clasificada en dos niveles:
victimización primaria y secundaria. En la primera de ellas, existe una relación directa e inmediata entre el sujeto víctima y el hecho que le origina un daño. En la victimización secundaria, se
considera que existe una relación con un tercer elemento, que en la mayoría de situaciones son sistemas o instituciones, con las cuales el sujeto víctima se involucra o tiene
contacto.
Esta victimización secundaria, nosotros consideramos que provoca una doble victimización, por cuanto el
sujeto, adicional al daño que va a sufrir, tendrá una mayor carga subjetiva y objetiva de mayor daño en su contra y justamente por estar dentro de un sistema (que puede ser el judicial, el social
o el económico).
Bajo el contexto de la violencia familiar y la separación de los padres respecto de un menor, consideramos que
tanto el progenitor “débil” y el otro progenitor como el hijo, e inclusive los abuelos, se ubican en este proceso de victimización, por cuanto no sólo serán víctimas del progenitor sin
tenencia/custodia que ha originado una situación de violencia familiar, sino que el Sistema Judicial, en su conjunto, no dispone de las herramientas suficientes, inmediatas y necesarias para
asegurar la defensa de sus derechos.
Un Sistema Judicial, ajeno al respeto de los plazos procesales, ajeno a la elaboración de razonamientos
jurídicos fundamentados, propenso al “chancado” de resoluciones judiciales, supeditado a la discrecionalidad de los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y fiscales y hasta de la misma Policía
Nacional, provoca en las víctimas de violencia familiar una situación que agrava su condición de indefensión.
En mayor medida, esta indefensión se observa con mayor gravedad en el menor, por cuanto este es considerado
como un apéndice del cónyuge víctima y ubica su situación a la lógica de “la suerte de lo accesorio, corre la suerte del principal”.
Tanto la legislación, como la práctica judicial se han pronunciado en que el menor, en los procesos de
violencia familiar o separación de la pareja conyugal, debe estar supeditado a estar con la cónyuge víctima, y puede existir que si bien la violencia entre los padres se ha materializado, esta no
se manifieste con el menor.
La relación resquebrajada entre los padres, no puede trasladarse a la relación de los progenitores al menor,
el cual debe estar afuera de este proceso de separación o quiebre del vínculo matrimonial o convivencial.
Frente a esta situación, usualmente se pactan visitas familiares del progenitor respecto del menor, pero
limitados a un especio temporal que reduce el contacto y el nivel de vinculación de este con su hijo. Lo ideal sería que los problemas de los padres, no influyan siquiera respecto de la tenencia
y esta sea compartida entre ambos padres, para generar en el menor la debida confianza para su desarrollo psicológico y social.
Inclusive los abuelos deberían tener una mayor participación en la educación psicosocial de sus nietos,
debiendo la ley y la misma práctica judicial fijar parámetros para garantizar este acceso, modificando necesariamente algunos parámetros obsoletos de la judicatura nacional, que atomizan los
problemas de violencia familiar.
Lamentablemente esta consideración idílica, no es aplicable en contextos en los cuales luego de la separación
de los padres, estos mantienen una relación de conflicto entre sí y respecto del menor, el cual repercute en los mismos bajo el término psicológico del Síndrome de Alienación Parental (SAP), al
nivel de observarse una alta de suicidios en el presente años , justamente por la separación de los padres.
Tal situación que produce el/la cónyuge víctima, poseedor usualmente de la tenencia del menor, genera
indefectiblemente en una situación de violencia familiar, respecto de la vulneración de los derechos de su propio hijo y también respecto de su propia autoestima, por cuanto los niveles de afecto
que le puede prodigar a este se ven disminuidos por su afán de generar una separación con respecto del otro padre/madre.
Los juzgados de familia, en este sentido, lejos de considerar la literalidad de la norma, deberían someter a
una evaluación psicológica no sólo al menor, sino a los padres, por cuanto ahí se podrían observar situaciones que harían necesaria la revisión de la resolución que concediera una tenencia favor
de un determinado progenitor. En esos casos, a quien provoque este Síndrome psicológico, deberían “tener en cuenta” su declaración y argumentos, por cuanto su conducta no sólo violenta la
evolución psicológica y social de su hijo, sino también provoca un mayor nivel de conflicto entre los miembros de esta familia ya disgregada. Estos antecedentes se incrementarían a niveles
mayúsculos si el otro progenitor (en este caso el “débil”) observa que su pareja cuenta con una familia extendida.
8. LAS VICTIMAS INVISIBLES Y OLVIDADAS DE LAS SEPARACIONES Y DIVORCIOS: LOS ABUELOS El CNA al desarrollar el Capítulo III, del régimen de Visitas (Artículo 88 al 91), del Titulo I, La familia y
los adultos responsables de los niños y adolescentes, del libro tercero, Instituciones Familiares, permite la extensión del régimen de visitas a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, en el artículo 90º. Por lo tanto en un análisis amplio de la concepción de la institución de “visitas” debemos considerar que los
abuelos podrían actuar y reemplazar la figura del progenitor sin derecho a la tenencia/custodia y plantear para sí mismos el mismo derecho. La redacción del artículo 88º in fine, respecto del hecho de un fallecimiento de un progenitor, se complementa
con los alcances del artículo 90º, sin ser necesaria una condición tan trágica para el mismo hijo, como lo es la muerte de un padre/madre. Sin embargo, estas figuras, son poco frecuentes en la práctica judicial, limitando a los abuelos a los
regímenes de visita del progenitor. Dicha práctica que pudiera parecer “normal”, genera en los abuelos sentimientos de mayor perjuicio, agravando sus estados de salud mental y física; situación
que no es reconocida en la doctrina jurídica, pero si en la bibliografía psicológica. Limitaciones que se incrementan, si tomamos en cuenta que el progenitor sin tenencia/custodia tratará de tener
la mayor disponibilidad de tiempo con su hijo, en detrimento de la relación que pudiera generarse entre el abuelo y el hijo, pero a diferencia de aquel, los abuelos no tienen plazos de espera
prolongados a su favor. 9. DOS FACTORES INVISIBLES QUE AGRAVAN EL PROBLEMA DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL: LA SITUACIÓN SOCIO ECONÓMICA DE
LOS PADRES Y LA INEFICIENCIA DEL SISTEMA JUDICIAL
El Perú se encuentra en un proceso de crecimiento macro económico, a razón de un promedio superior al 7.9% de
PBI en los primeros trimestres del año 2007. Del mismo modo, es posible apreciar una evolución de más de 50 puntos en el índice del PBI Per cápita, el cual en 1991 era de (-) 83.5, y para el 2006
era de 134.1, lo cual nos arroja como cifra, el promedio (para el 2007) de US $ 2,536.8 . Los índices de inflación son los más bajos en los últimos 50 años, a razón de un promedio inferior al 1%
de inflación mensual .
Dichas cifras que en conjunto, nos permiten tener la esperanza de un progreso económico nacional, no cuentan
con un respaldo micro económico en el ámbito social nacional, por cuanto el denominado “chorreo” económico no es sentido en nuestra población.
Frente a estas estadísticas, podemos observar como cosa curiosa que la capacidad adquisitiva de las familias
peruanas, ubicadas en los departamentos más “productivos” y beneficiados por la bonanza macroeconómica, es relativamente baja. Así observamos el promedio de remuneración familiar mensual en
nuestro país, poniendo como ejemplos: Lima (S/.1,435), Cajamarca (S/.1,309), Trujillo (S/.1,028), Cusco (S/.1,097), Huancayo (S/.987), Chiclayo (S/.947) y Arequipa (S/.936).
Frente a los costos de la Canasta Básica Familiar (US $ 350.3 ), observamos que los márgenes sociales (en
promedio) constituyen un elemento a tomarse en cuenta, respecto de las políticas de implementación social y económica, complementada con una adecuada legislación protectora de derechos, en
particular de los menores respecto de problemas de violencia familiar de todo tipo.
Frente al promedio remunerativo mensual y a la Remuneración Mínima Vital (S/500.00 ) podemos observar que este
no alcanza ni la mitad del costo de la Canasta Básica Familiar y que sólo Lima y Cajamarca superan estas estadísticas. Dos departamentos de veinticuatro más una Provincia
Constitucional.
Estas cifras mencionadas individualizadas en las familias mono nucleares y con problemas de separación y/o
divorcio determinan que los niveles de conflictividad se incrementarán inevitablemente, debido a factores como falta de trabajo, escasez de recursos económicos, etc., los cuales inevitablemente
se traducirán en petitorios legítimos del progenitor “débil” ante el Sistema Judicial.
Habitualmente estas situaciones provocan en el mismo Sistema Judicial resoluciones judiciales sin un criterio
de análisis complementario, que permita situaciones de factibilidad de las resoluciones, por cuanto en un país en estado de desarrollo económico, las condiciones laborales de los padres es un
factor que debe ser utilizado en forma proporcional a la resolución judicial en complemento con la evaluación del equipo multidisciplinario.
Si los índices económicos ya resultaron elocuentes, debemos complementarlo con lo que sucede en el ámbito
judicial. El Sistema Judicial en el Perú se encuentra en un proceso de deterioro y es conocido el hecho que se encuentra en crisis desde hace mucho tiempo, por lo cual no desarrollaremos este
punto en este momento.
Adicional a los problemas institucionales, logísticos, de corrupción y otros, el problema de la impartición de
justicia en materia tutelar familiar, responde al hecho de la difusividad de procedimientos de protección de derechos, en particular de aquellos que tienen menos garantías de acceso a la justicia
.
En este sentido, debemos observar cuatro procedimientos que señala el Código Procesal Civil respecto de la
defensa de determinados derechos, los cuales se estructuran sobre la base de una especificación determinada por el legislador, una cuantía y un mecanismo de protección de garantías procesales que
van de mayor a menor medida desde los procesos de Conocimiento a los Sumarísimos, a los cuales como procedimiento se suma uno regulado por el CNA, que denomina “único”.
Como regla principal en todos estos procesos, podemos citar el acto que motiva el proceso judicial, la demanda
(la acción), la contestación de la demanda (la defensa) y la etapa del contradictorio (audiencias de saneamiento/conciliatoria/pruebas y finalmente el acto de decisión judicial (la
sentencia).
Las razones que motivaron al legislador a determinar que causas judiciales debían estar en determinada
categoría de proceso, responde a una política jurisdiccional reglada por razones de materia, especialidad, cuantía y nivel de determinación de una verdad material.
Sin embargo para el caso de temas de familia, en donde las circunstancias son de por sí especiales y
complejas, encontramos una dispersión de procedimientos, debiéndose modificar dichos procedimientos para garantizar no sólo una inmediatez en el acceso a la tutela judicial efectiva sino también
un acceso a una disminución de los niveles de tensión y conflicto entre la pareja, por cuanto, quieran o no, la víctima de sus problemas, son sus propios hijos.
10. ¿DEBE TIPIFICARSE AUTONOMAMENTE EL SAP Y LA PADRECTOMIA?. LOS PASOS HACIA LA LEY QUE REGISTRA A LOS
OBSTRUCTORES DEL VINCULO PATERNO-FILIAL.
“mamá no quiere que vea a papá”
Consideramos que las conductas descritas en el SAP y la Padrectomia ya se encuentran previstas en la Ley que
Establece la política del Estado y de la Sociedad frente a la Violencia Familiar, Ley Nº 6260 (publicada el 22/12/1993), modificada sucesivamente por las Leyes Nº 26763 (publicada el 25/03/1997),
Ley Nº 27016 (publicada el 20/12/1998), Ley Nº 27306 (publicada el 15/07/2000), Ley Nº 27982 (publicada el 29/05/2003) y por la Ley Nº 28236 (publicada el 29/05/2004), al estar contenidas en la
ley como “cualquier acción u omisión que cause daño psicológico, maltrato sin lesión, coacción grave y/o reiterada”.
Una modificación legislativa al respecto podría ahondar más los síntomas de la violencia familiar, por ello
consideramos que la actual normativa es suficiente porque se hace expresa mención sobre situaciones de acciones e inacciones. Sin embargo, los magistrados no suelen observar estas conductas
“invisibles” en detrimento de los derechos del progenitor sin tenencia/custodia y del hijo, y en una interpretación literal del artículo 84, inciso b, del Código del Niño y del Adolescente,
suelen conceder mayores facultades judiciales y legales a los progenitores “débiles” que prácticamente corresponde a una situación de género: el femenino.
En forma complementaria, los padres (en la mayoría varones) no han fundamentado estas observaciones, por
cuanto esta bibliografía suele ser más extensa en el ámbito de la psicología que en la del Derecho.
Lo ideal sería una llamada de atención judicial a los progenitores, en particular aquel que estuviere
realizando estas acciones . Pero como esto suele no ocurrir, consideramos que para remediar los casos severos, ya delictivos en sí mismo, debería promoverse una Ley que registre a los
obstructores de vínculo con los hijos, conforme el derecho comparado, como ocurre en las Provincias de Santa Cruz y Mendoza , en la Argentina.
Sin contradecirme, considero que una ley que promueva un registro de obstructores de vinculo parental,
promovería situaciones de conflicto mas severos, y se victimizaría aún mas a aquellas personas que sobre la base de su percepción (equivocada) están actuando conforme derecho. Este registro sólo
debería darse (y limitarse) para casos extremos, por cuanto constituiría un elemento similar al que plantea la Ley del Registro del Deudor Alimentario Moroso y sólo bajo esta última
consideración, consideramos justificada la promulgación de una iniciativa en tal sentido.
Estos casos extremos en tal sentido, bien podrían configurar situaciones límite entre la “protección del hijo”
respecto del
PRUEBA DE ADN NO VULNERA DERECHOS CIUDADANOS NI EL DEBIDO PROCESO
Sala Suprema declaró nulo fallo que la consideraba inconstitucional.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema declaró nula una resolución del
Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia (MBJ) de Condevilla, distrito de San Martín de Porres, que declaraba como inconstitucional la Ley 28457, que dispone la prueba del ADN en los
procesos sobre filiación de paternidad extra matrimonial.
El fallo, que subió en consulta a la referida Sala Suprema, sostenía que se afectaba el derecho a la libertad
y al debido proceso del demandado
Sobre el derecho a la libertad, el tribunal establece que la Ley 28457 no obliga al demandado a someterse a la
prueba de sangre para el análisis del ADN , ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el contrario, si el demandado después de 10 días no cumple con dicha prueba, se declarará la
paternidad.
Ello significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de muestras para la prueba del ADN.
La resolución precisa del mismo modo, que si bien el derecho a la libertad es fundamental y debe ser protegido, éste, al igual que todos los derechos, puede ser regulado, y pueden ser materia de
restricciones, en tanto se opongan o relacione con otros derechos.
Respecto al debido proceso se indica que no hay afectación alguna, porque el demandado tiene la posibilidad de
oponerse al proceso y someterse al examen de ADN, para demostrar su negativa y que no es el padre del menor.
La prueba de ADN es considerada científicamente determinante para dilucidar el caso materia de la demanda, en
la medida que otros medios probatorios no asegurarían el caso con la certeza que ofrece dicha prueba.
La misma resolución destaca como valor constitucional el derecho a la identidad que corresponde a toda persona
y en este caso a un menor.
Fuente: pagina web del Poder Judicial
ASPECTOS PROCESALES DE LA TENENCIA
Y DEL RÉGIMEN DE VISITAS
- Trabajo realizado Dra. Angelina Ferreyra de de la Rúa
Sumario: I. La justicia especializada de familia. II. La guarda o tenencia de menores. III. El otorgamiento de
la tenencia. IV. Régimen de visitas. 1. Formas de cumplimiento. V. Aspectos procesales. 1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar. 2. Aspectos relativos a la prueba. VI.
Conclusiones.
I. La justicia especializada de familia
El proceso de familia está encaminado a la actuación del Derecho de Familia, esto es, a la composición en sede
judicial de los conflictos que se susciten en su seno.
Los tribunales de familia modernos son diseñados como organismos idóneos para la solución de conflictos
familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la existencia de tribunales especializados, con trámites adecuados al fin pacificador perseguido y regidos por ciertos principios
que permiten la efectiva realización del Derecho de Familia.
Estos tribunales especializados y técnicamente asesorados contribuyen a garantizar y consolidar la
convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares. El funcionamiento de estos órganos jurisdiccionales suponen la existencia de procesos especiales y diferentes de
los implementados para la solución de conflictos puramente patrimoniales.
En este sentido, en la organización del fuero familiar, deben respetarse ciertos caracteres que hacen a su
naturaleza e identidad. Ellos están dados por la exclusividad en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de imponer la especialización de sus operadores1.
La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe versar taxativamente sobre
"asuntos personales derivados de las relaciones de familia". Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales y afecta a la regla de celeridad, el incluir en su competencia
asuntos que no son propiamente familiares y que, en definitiva, entorpecen el trámite de los que sí lo son (por ej.: no resulta procedente incluir el juicio universal de sucesión, rectificaciones
de partidas, declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que sólo entenderán en cuestiones patrimoniales cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas con la
cuestión familiar (por ej.: alimentos, disolución de la sociedad conyugal, etc.).
Por último, la especialización implica que quienes participan en el trámite como operadores de la justicia
deben poseer versación en la materia familiar y, además, especiales condiciones de idoneidad para la resolución de los conflictos familiares. Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la
interdisciplinariedad. En efecto, los tribunales especiales que funcionan en nuestro país son auxiliados por equipos técnicos, estructurados con similares características, e integrados por
profesionales médicos, psicólogos, psiquiatras y asistentes sociales.
La vigencia de ciertos principios judiciales propios también hace a la idiosincrasia de este fuero particular.
Se trata, en general, de viejas y tradicionales reglas que remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los nuevos modelos judiciales. Tienen en cuenta sus características y la influencia que
la solución de los conflictos tiene respecto del orden público general y familiar.
Así, son inherentes al proceso de familia, la inmediación, la conciliación que opera más que como una regla
como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la regla de la confidencialidad o reserva y la elastización del principio de congruencia.
La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se
manifiestan solamente a partir de la familia matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el seno de familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus
soluciones resultan más dificultosas.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas jurídicas y legales en
las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas de convivencia. En efecto, el conflicto
familiar exige una composición "humana", que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la
prevalencia de criterios esencialmente discrecionales2.
Cabe destacar, asimismo, la importante función docente que se cumple desde estos tribunales. Esto es así
porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus derechos, y sus límites dentro de las situaciones
conflictivas.
En nuestro país funcionan algunos tribunales de familia con estructura diferenciada, competencia material
acotada y procedimientos especiales. Estos últimos han sido diseñados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de que resulten aptos para solucionar la problemática
familiar3. Así el trámite adoptado es el de procesos mixtos con instancias oralizadas, aunque con variantes no sustanciales entre las diferentes provincias que los han adoptado.
El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instrucción, dirección y solución del
litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden público familiar y general.
Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la protección concreta del interés
superior de la familia, a través de esquemas flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados; "activista" también en lo sustantivo, no tanto para la composición
garantística tradicional sino más bien a los fines de una "administración equitativa" y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata4.
En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la tenencia y régimen de visitas.
Estos ítems integran la competencia material del fuero y son regulados con características generales marcadas por las directivas del Código Civil y diversidades contenidas en las leyes
provinciales5.
II. La guarda o tenencia de menores*
La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la correlativa determinación de
un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, primer párrafo, Cód. Civ.). Se
encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal. En este contexto el
derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes señalados a los
padres con relación a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6º, 265, 275 y 276, Cód. Civ.)6.
El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues
ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación
entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda"7.
Las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en
su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de
forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.
La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de la
tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres,
aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.
La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se plantea cuando los
padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.
III. El otorgamiento de la tenencia
El Código Civil y los ordenamientos procesales familiares señalan, a fin de otorgar judicialmente la tenencia,
caminos procesales diferentes. Al respecto, es de destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y régimen de visita para los menores generalmente se presentan como
accesorios o conexos a un juicio principal de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos conflictos como trámite autónomo o
principal.
La primera y más importante forma de solución está dada por el convenio celebrado entre los padres
determinando quién va a detentar su ejercicio. Ello ha de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes habrán tenido en cuenta la experiencia previa en la
convivencia y el interés del menor o menores. El consenso se presenta así como la mejor de las soluciones, pero no exime al tribunal de revisar lo acordado antes de su homologación a fin de
verificar si consulta adecuadamente el interés de los menores.
La solución contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y sólo debe acudirse a ella cuando
existe discrepancia entre los progenitores.
En este caso será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la guarda provisoria o definitivamente,
teniendo en cuenta las características especiales de cada caso.
Igual situación se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos
progenitores. El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la tenencia
con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamación de la guarda será siempre acción principal.
Como es sabido, el Código Civil en materia familiar regula cuestiones procesales ya que el tema de fondo y de
forma se encuentran indivisiblemente unidos. Así, en los artículos 205, 215 y 236, regula el trámite de separación o divorcio por presentación conjunta y prevé la posibilidad de que la demanda
contenga acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden tramitarse por separado si son
contenciosos.
Por su parte el artículo 231 del Código Civil prevé la alternativa de que la tenencia o régimen de visitas
sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de separación personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciación.
Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores permanezcan conviviendo con la madre,
quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido más tiempo en el hogar, se ha
encargado de las tareas domésticas y de las correspondientes a la educación y cuidado y salud de los hijos. Además se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se mantengan
los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a la nueva situación8.
Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las modificaciones económico-sociales y culturales
producidas en la familia contemporánea; también por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas nuevas situaciones alteran, en
numerosos supuestos, las formas de solución tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar jurídica y
socialmente la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del menor.
La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida por el Código Civil, expresa que se
deberá otorgar la tenencia al progenitor que se considere más idóneo (art. 206, Cód. Civ.). En consecuencia, deberá resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran
condiciones que hagan presumir que resultarán mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolución recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores condiciones
de hacerlo9.
Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y básico que domina la materia es el siguiente:
debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función
de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco
años (art. 206)"10.
Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica el cese para el otro del
derecho-deber de supervisar la educación y demás condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situación supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de
los hijos y también el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos. Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento de ciertas
obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo necesario en el orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa daño bajo la órbita de supervisión
del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cód. Civ.). Sin embargo, una pauta importante resulta de la obligación del
padre guardador de permitir y estimular la comunicación del otro con sus hijos.
IV. Régimen de visitas
Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se debe establecer un régimen
de visitas a los fines de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada
comunicación entre padres e hijos.
"El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento
descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el
interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido,
requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres"11.
La denominación tradicional dada a esta institución no siempre es adecuadamente entendida por el lego. En
efecto, de su literalidad podría colegirse que sólo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es
correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relación entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir
interferencias en el ámbito doméstico privado del otro progenitor.
La comunicación, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en el del padre no
conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su fundamento echa raíces
en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente
y confusa para designar la amplitud de la institución, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o el
juez imaginen para su mejor cumplimiento.
1. Formas de cumplimiento
El régimen de visitas podrá, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres. Son ellos los más
habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Sólo ante la falta de acuerdo procede su determinación por vía
judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe alentar, en general,
la interrelación, procurando superar desavenencias y distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda material" que detenta un progenitor, debe existir una
verdadera "guarda espiritual" complementaria a cargo del otro.
Este "derecho de comunicación" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor amplitud y es comprensivo
también del contacto del menor con otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable que así sea, ya que resultaría contrario
al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad12.
Cuando se plantean dificultades en el régimen de comunicación es conveniente que las partes acepten
sugerencias de los consejeros de familia o del órgano jurisdiccional. A tal efecto puede proponerse un régimen de entrevistas psicológicas a fin de que los profesionales experimentados de los
equipos técnicos colaboren en la solución.
Los tribunales podrán ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperación de los padres podrán valorar
la renuencia como un indicio desfavorable que podrá incidir en futuras resoluciones.
También podrá el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la constatación, por medio de asistentes
sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en general. Ello se logra con la realización de
encuestas ambientales y vecinales que podrán presentar modalidades específicas en cada caso.
Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas utilizando reglas
más o menos elásticas o más o menos rígidas, según las características del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el interés del menor, quien puede
ser escuchado. La evaluación de la experiencia del desarrollo de regímenes anteriores puede constituir fundamento serio para la fijación de otras características definitivas. El régimen de
visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relación padres hijos a través de un trato fluido, constante y armónico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos elementos
tomen los tribunales en relación al régimen de visitas pueden ser experimentales. Ello significa que a veces será necesario comenzar con un régimen de visitas estructurado rígidamente para luego,
conforme a su evolución y experiencia, establecerlo en forma más elástica. Así, cuando el conflicto interparental, en vez de adquirir potencia expansiva, se va desactivando, se advierten efectos
saludables respecto de los hijos menores. Se manifiesta entonces una mayor proclividad a resolver civilizada y consensual-mente las cuestiones atinentes a los hijos13.
Se plantean también casos especiales en los que, por encono entre los padres o dificultades profundas en la
relación de éstos entre sí o con alguno de los hijos, se advierta la necesidad de supervisión del contacto y a tal efecto se establezca un lugar seguro para los encuentros. Puede instrumentarse
aprovechando el domicilio de parientes, casa de amigos, etcétera. También, en casos graves y cuando las circunstancias así lo aconsejen, podrán realizarse en la sede del tribunal bajo supervisión
de los profesionales de los equipos técnicos.
Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el contrario, por la
existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre las
consecuencias gravosas que la situación puede ocasionarles.
"Es fundamental la ponderación que efectúe el tribunal de las actitudes que adopte el cónyuge guardador en
relación a la facilitación de los momentos de encuentro del hijo con el otro padre"14. El incumplimiento de un régimen de contacto produce perjuicios psicológicos en el menor, quien generalmente
se siente afectado por la ausencia. Sin embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el único método funcional es el camino de la persuasión que se inicia a partir de
las reglas educadoras que señalan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer fundamentalmente a la reflexión de los padres. Es común que cuando los contendientes entienden cuáles
son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegración parental.
No debe vincularse el incumplimiento del régimen de visitas al menor con el incumplimiento de la obligación
alimentaria. Si ello se hiciera no sólo se estaría castigando al renuente sino también al hijo, el que debe permanecer ajeno a los problemas legales existentes entre los progenitores. No
corresponde, en consecuencia, condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de
ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos15.
Es necesario, por último, persuadir a los cónyuges para que comprendan que si bien se puede haber quebrado
irreversiblemente el afecto entre esposos, su relación como padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena comunicación16.
V. Aspectos procesales
Los fueros de familia especializados que funcionan en el país prevén procedimientos adecuados a los fines del
otorgamiento de la guarda y la fijación consecuente del régimen de visitas.
Es común que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un trámite principal de separación
personal o divorcio vincular.
Sin embargo también pueden plantearse como en trámite contencioso autónomo.
Por último, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes o innominadas a partir de la
norma del artículo 231 del Código Civil, tema que analizaremos separadamente.
Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de menores deben procurar su
solución en forma expeditiva, esto es, con un trámite que resulte el más ágil y breve.
A tal efecto pueden advertirse tres vías judiciales diferenciadas en las leyes procesales.
1. La primera forma de solución para dirimir la tenencia y establecer un régimen de visitas es el acuerdo de
partes.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trámite de divorcio o en otra
oportunidad, a cuál de ellos se le asignará la custodia de los hijos, fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regirá el contacto. Es conveniente que en el acuerdo se
incluya previsión sobre forma de contacto para acontecimientos especiales tales como día del padre, o de la madre, cumpleaños, fiestas de Navidad, Año Nuevo, etcétera. En estos casos, si los
acuerdos son sometidos a los tribunales, éstos participarán sólo en su revisión. Sin embargo, si lo estiman conveniente podrán tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de
verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el seno familiar y si resulta lo más conveniente, y en caso afirmativo dictarán resoluciones
homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea sometido a revisión
judicial.
2. Estos acuerdos también pueden obtenerse como resultado de la etapa prejurisdiccional o intrajurisdiccional
celebrada ante asesores o consejeros de familia. Tanto en el régimen cordobés como en el de la Provincia de Buenos Aires se ha previsto la intervención de estos funcionarios en una etapa
conciliatoria. Es así que actúan desde el primer momento, previo a la etapa contenciosa, orientando, aconsejando y procurando la conciliación17.
Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las estadísticas.
Cabe señalar que esta tarea que cumplen en forma específica asesores o consejeros dan un perfil propio al
fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la pacificación familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a concretarse. Estos funcionarios establecen el primer
contacto e informan a las partes sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen fórmulas que estiman viables a los fines de la solución. Pueden los consejeros, para
el mejor cumplimiento de su función, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos técnicos, especialmente de psicólogos y asistentes sociales. También pueden intentar fórmulas
experimentales dentro de los límites temporales establecidos por las leyes para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinación judicial contenciosa autónoma ha
sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en las legislaciones provinciales.
3.1. Así, la ley cordobesa prevé un trámite de juicio especial más breve que el juicio común para el
otorgamiento de guarda y fijación de régimen de visitas18. En efecto, la ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y régimen de visitas a los jueces de familia,
estableciendo que entenderán "en juicio verbal y actuado, en las causas previstas en los incisos 8º (guarda) y 9º (régimen de visitas), del artículo 16 de la ley 7676". Este trámite, que resultó
expeditivo, fue utilizado sin mayores inconvenientes durante la vigencia del Código Procesal provincial anterior. En efecto, pese a la marcada característica escrita de ese cuerpo legal era útil,
ya que la inmediación se cumplía en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se contestaba la demanda y se ofrecía y diligenciaba la prueba en forma concentrada (arts. 430 y ss.,
CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia, quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la Cámara de Familia respectiva. Los
problemas comienzan a plantearse cuando por modificación de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el llamado "juicio abreviado" que no prevé audiencia y, por lo
tanto, no ofrece posibilidad concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trámite formal y escrito.
Sin embargo es necesario señalar que, más que por deficiencia del Código Procesal cordobés, el bache surge por
defecto de la propia ley foral que además de efectuar remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos que el trámite de los juicios especiales debió preverse
en forma completa en la propia ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un trámite explícito y breve para estos juicios especiales con una instancia que
posibilite el contacto directo entre juez y partes, y órganos de prueba19.
3.2. La determinación de tenencia y régimen de visita en el trámite de la ley 11.453 con vigencia en la
Provincia de Buenos Aires, se efectúa por el procedimiento general previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la etapa conciliatoria, se realizan las dos
audiencias de trámite: la preliminar y la de visita de causa, y la sentencia será dictada en forma unipersonal o por el organismo colegiado según las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la
Prov. de Buenos Aires, incorporado al CPCC). Esto es así porque dicha ley intenta una interesante experiencia por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea
dictada por un cuerpo unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.
1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar
El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y
se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en los trámites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener más celeridad en los procedimientos, la simplificación en las
instituciones y la flexibilización de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se
propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares clásicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva21.
En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos que las diferencian
respecto del régimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y, por último,
también en el régimen de caducidad.
En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite sumariamente la verosimilitud del
derecho y simultáneamente el peligro en la demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fácticas presentadas. La contracautela no es requisito para su
despacho.
También presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijación de las visitas son
esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su
inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es así puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de
los menores; en consecuencia, deben modificarse, si así lo aconseja su interés, tantas veces como sea necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al régimen de visitas tienen siempre
carácter provisorio. Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores
de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé
lugar a transformaciones sustanciales22.
En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio independiente, antes de la
demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su
establecimiento resultaría contrario a la propia institución familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que generalmente se realiza
algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho. También si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su ordenamiento.
Además, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya que encuentran su
fundamento en el artículo 231, primera parte, del Código Civil y rige, por aplicación analógica, el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva, considerando a la primera la que
se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cód. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal y del divorcio, o conforme al trámite establecido en la ley ritual (conf.
art. 217)24.
Ahora bien: los proveídos cautelares generales por esencia y naturaleza son instrumentales o accesorios de un
proceso principal; pero estas cautelares sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonomía respecto del trámite principal.
Estos proveídos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran su fundamento en la
protección de las personas y no de bienes materiales.
Modernamente se las analiza distinguiéndolas de las estrictamente cautelares. En efecto, en ellas se va
perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatorias. A tal fin se señala que resulta
suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (más que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela pretendida a través de una providencia puramente interina aunque
suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis25.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a independizarse de la pretensión
principal; por tal motivo se admite que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, y por último se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la
satisfacción inmediata de lo pretendido. Se produce así un desdibujamiento del carácter accesorio que apareja una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su
anticipación en tal contexto26.
Por este motivo han sido denominadas también como procesos o "medidas autosatisfactivas", nomenclatura con la
que han sido admitidas en algunos ordenamientos legales27.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones jurisdiccionales urgentes que
requieren para su despacho la acreditación de una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendida. No son instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la
regla rebus sic stantibus28.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del género del proceso urgente y el fenómeno se
concreta cuando la pretensión de fondo coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su
despacho, además, el justiciable obtiene la satisfacción de su pretensión sin que ello dependa de actividades ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique hoy presentan un perfil
propio y diferenciado del proceso cautelar clásico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.
2. Aspectos relativos a la prueba
La materia probatoria presenta particularidades en el ámbito familiar pero estos aspectos se tornan más
evidentes en lo relativo a las instituciones que tratamos. Así, la necesidad de una participación activa del juez y su contacto directo con las partes, ya que deberá no sólo intentar la
conciliación o el acuerdo sino que también debe, en algunos casos, ordenar oficiosamente el diligenciamiento de medidas de prueba.
Por otra parte resulta indispensable la participación también activa y controlante de los elementos de prueba
por parte del Ministerio Público Pupilar que cumple con la representación promiscua (art. 59, Cód. Civ.).
En tal sentido se pone énfasis en la necesidad de asegurar la inmediación a fin de que los contactos entre el
magistrado, las partes y los órganos de prueba sean directos sin intermediarios y sucedan en diálogo desprovisto de formalidades.
Al efecto, los ordenamientos legales prevén que las pruebas oralizadas se reciban por medio de interrogatorios
libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se elimina el arcaico procedimiento de la absolución de posiciones29.
En orden a los elementos de convicción cobra relevancia la prueba de indicios y se le otorga valor a la
declaración de allegados, aunque sean éstos parientes o sujetos relacionados con las partes por vínculos de consanguinidad y afinidad30.
La nota más trascendente en materia probatoria está dada por la importancia que adquiere, para formar la
convicción del tribunal, la conducta asumida por las partes. Así, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitación de contacto del menor con el otro progenitor son elementos que pueden
resultar dirimentes en el otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la determinación de los regímenes de visita. Por el contrario, el obstruccionismo es dirimente en la resolución negativa
del tribunal.
Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le
ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a quien estas visitas también benefician, atento que
debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.
También se ha afirmado que "El incumplimiento del régimen de visitas constituye un elemento de convicción de
relevancia y por ello se ha resuelto que resulta actitud denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensión del delicado papel que está obligado a desempeñar el padre. Implica un
comportamiento que autoriza a la vez a la fijación de límites"32.
Por último debe señalarse la significativa vigencia que adquieren los principios de favor de la prueba y el de
adquisición. Por ellos el resultado de la actividad probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad común. Como consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por
aquella parte que fue ajena a su producción y el órgano jurisdiccional podrá utilizarlos en su valoración aunque se hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por
las partes, sea espontáneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del interés del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de testigos se aprovechan
para la causa.
Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en el que no se establecen
límites para la búsqueda de la verdad y lo que se pretende es la obtención de la verdad real, material o histórica.
En rigor, el punto de equilibrio está dado en el logro de la llamada "verdad jurídica objetiva" que pretende
aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso ritual manifiesto33.
Una particularidad a señalar en este tipo de actuaciones está dada por el hecho de que en materia probatoria
familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta posibilidad implica también el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la justicia por parte del menor. Muchas veces son
ellos quienes proveen al tribunal de elementos valiosos para decidir la cuestión sobre estos puntos trascendentes para su vida. Cabe señalar, sin embargo, que si bien la opinión del menor es un
elemento probatorio de importancia, no reviste carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, quien deberá analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la sana crítica
racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.
Es así que la intervención de los menores en los juicios en los que se discute su tenencia o régimen de
visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener presente que su opinión o participación no puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime si circunstancias tales como
la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole. Ello no
contradice lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que
expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida por profesionales idóneos a tal fin)35.
VI. C onclusiones
1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la correlativa
determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio común de la custodia de los hijos no ofrece
dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental.
2) La guarda y el régimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del
hijo menor y a su educación y tienden al logro de su desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta. La determinación de quién ha de detentar la tenencia
de los menores sólo se plantea cuando los padres son no conviventes o se encuentran separados o divorciados.
3) El Código Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vías para el otorgamiento judicial
de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o extrajudiciales celebrados por los padres y de vías contenciosas principales o accesorias.
4) El Código Civil, a partir de la norma contenida en el artículo 231, prevé también la posibilidad cautelar
para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de separación personal o divorcio o durante su tramitación".
5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los requerimientos actuales
y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los trámites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas cautelares. Así, se advierte que en el proceso familiar las
medidas cautelares se van diferenciando respecto del régimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres
diferentes, por lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como procesos autosatisfactivos.
6) La materia probatoria también presenta particularidades en el proceso familiar en orden a las facultades
oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en la utilización de interrogatorios libres e informales para la recepción de pruebas oralizadas; en la importancia y valor que se
adjudica a la prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los menores
involucrados.
1 BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia,
Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 5.
2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar anticipatoria,
en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.
3 Así sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453), como en el de Córdoba (ley
7676), que actúan con trámite de proceso por audiencias aunque acusan diferencias en su procedimiento. También este procedimiento es el elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de reciente presentación.
4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema, Tribunales y proceso de familia (ley 11.453
modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires, 2001, p. 18.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organización y funcionamiento del fuero de
familia de Córdoba, Nº 7675 y 7676 del año 1988; la ley 11.453 del año 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del Código Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires de reciente presentación ante las autoridades.
* Advertencia: Se advierte que consideramos que sólo corresponde a la competencia del fuero familiar el tema
relativo al otorgamiento de la guarda de menores no sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos cuando la guarda se refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por
corresponder a la competencia de los tribunales de menores.
6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen procesal del fuero de familia cit., p.
12.
7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 335.
8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de advertirse en el caso, que los
menores tienen desarrollado su centro de actividades colegiales y de relación humana con sus amigos en su lugar, y que en consecuencia, la transferencia de ellos a otro importaría un serio
desarraigo, agravando el cuadro de carencias afectivas que ciertamente padecen" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60; trib de origen: JCCom. 2ª Nom. de Córdoba, "B. T. del V. s/Solicita
homologación. Incidente de tenencia", Semanario Jurídico, Nº 1056, t. 73, p. 362.
9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cuál de los padres la
decisión será menos traumática para los menores en el caso concreto. No se debe olvidar que el pleito por la determinación de la tenencia de los menores está instituido a favor de los mismos y no
para satisfacer actitudes seudonarcisistas que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de
tenencia" cit.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p.
181.
11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 167.
12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p.
47.
13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 18.
14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 327.
15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, sínt.
16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vínculo que los une como padres puesto que
el menoscabo o la ruptura del vínculo paterno-filial provoca, habitualmente, conflictos difíciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II,
síntesis).
17 Nota: en Córdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453, arts. 833 y
835.
18 Ley 7676, art. 21, inc. 8º.
19 Citamos como modelo de relevancia el trámite establecido en el proyecto de ley de organización y
funcionamiento del fuero de familia para la CABA, presentado en el año 2002. Proyecto elaborado por la comisión integrada por la suscripta y los Dres. Jorge Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina
Laroca (arts. 20, 21 y 20-12).
20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.
21 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el proceso de familia, en L. L. del
19-10-99.
22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, sínt.
23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.
24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.
25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.
26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morón, sala 2ª, 14-2-95.
27 Así en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevención contra la Violencia Familiar. En el
art. 5º, denominado Medidas autosatisfactorias, requiere para su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que las pretensiones sean atendibles (más que la simple verosimilitud del
derecho).
28 PEYRANO, Jorge W., Vademécum de las medidas autosatisfactorias, en J. A. del 3-4-96, Nº 5979.
29 Cabe señalar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolución de posiciones. Sin embargo
debe aclararse que su uso no es frecuente y sí el interrogatorio libre e informal para partes y testigos.
30 Nota: Así el art. 20-6 del proyecto de ley de organización y procedimiento de la justicia de familia para
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa: "Los parientes consanguíneos o afines en línea directa de las partes podrán ser ofrecidos como testigos y tendrán el deber de comparecer, declarar y
decir la verdad".
31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1ª, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia", BA B1351475. Mag. votantes: De
Carli, Dalmasso.
32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, sínt.
33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurídica objetiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 4.
34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.
35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.
Fuente: Apadeshi (correo)
REQUISITOS PARA OTORGAMIENTO DE
PENSION DE SOBREVIVIENTES (VIUDEZ Y ORFANDAD)
REQUISITOS PARA OTORGAMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES (VIUDEZ Y ORFANDAD) Resolución Jefatural N°
125-2008-JEFATURA/ONP COPIAS AUTENTICADAS 1. Solicitud (FUT.) de otorgamiento de pensión de sobrevivientes (viudez) 2. DNI de la administrada autenticada 3. Partida de matrimonio expedida después
del fallecimiento (verificar que registre la fecha de expedición) no mayor a 3 meses de antigüedad 4. Partida de nacimiento de los hijos menores de edad (no mayor a 3 meses de antigüedad) 4. Acta
de Defunción del pensionista no mayor a 3 meses de antigüedad 5. Resoluciones de cese, pensión definitiva y otras expedidas después del cese del causante 6. Resoluciones de nombramiento y
contratos 7. Resoluciones de Bonificación personal (5, 10,15, 20, 25, 30, 35 y 40 años) 8. Resolución de Incorporación al Decreto Ley Nº 20530 9. Resolución de Acumulación de Estudios 10. Título
Profesional 11. Resolución de Reconocimiento de tiempo de servicios 12. Resolución de Nombramiento en el último cargo (Ej.: como Directora, Sub-Directora) 13. Resolución de Ubicación en el último
nivel magisterial (docente) o categoría remunerativa (administrativo) 14. Resoluciones de Reasignación (en caso de haber laborado en diferentes UGELs) 15. Resolución de Licencias sin goce de
haber 1. Resolución de cese 2. Constancias de pagos desde el inicio (incluído pagos como contratado) hasta el mes anterior al cese (no boletas de pago) 3. Declaración Jurada ONP (de viudez,
orfandad) 4. Boleta de pago del pensionista (último) En caso el matrimonio se haya celebrado antes de los 12 meses de la fecha de fallecimiento del causante 1. Copia certificada de parte policial
y/o certificado de necropsia si el fallecimiento fue causado por un accidente 2. Si la cónyuge sobreviviente se encontró en estado grávido, certificado médico que acredite el estado de gravidez
de la cónyuge a la fecha de fallecimiento del causante. 3. Si el cónyuge fuese minusválido, dictamen de la comisión médica del Seguro Social de Salud EsSalud) o del Ministerio de Salud que
acredite la minusvalía. 4. Partida de nacimiento de hijos en común, máximo tres meses de antigüedad. En caso de ser hombre el solicitante 1. Declaración Jurada del cónyuge indicando que se
encuentra incapacitado para subsistir, carece de renta afecta o ingresos superiores al monto de pensión y/o no se encuentra amparado por algún sistema de seguridad social.. Pensión de orfandad:
Adjuntar: En caso de hijos adoptivos 1. Resolución que declare haberse realizado la adopción por el causante 2. Partida de nacimiento con la anotación correspondiente, con un máximo de 3 meses de
antigüedad En caso de hijos que siguen estudios superiores 1. Copia del Documento de Identidad vigente del beneficiario 2. Certificados de Estudios (para continuar con la pensión en los casos de
hijos mayores de edad) En caso de hijos incapacitados 1. Copia del D.N.I. del beneficiario 2. Dictamen Médico expedido por una Comisión Médica del Seguro Social de Salud (ESSALUD) o del
Ministerio de Salud que declare la incapacidad absoluta del beneficiario. 3. Resoluciones Judiciales: nombramiento de tutor, curador, etc.
Mis acreedores me están enloqueciendo !!! ... ¿es legal que me cobren usando mi muro de Facebook?
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Las deudas se pueden convertir en pesadillas reales cuando
los acreedores comienzan a realizar una serie de actos para el cobro de las mismas.
Imagínese que usted esté usando su Facebook y aparece que un acreedor ha escrito en su muro que le pague
lo que le debe y comienza a escribir una serie de mensajes de cobro contra su persona.
¿Es legal usar Facebook para cobrar las deudas?
La respuesta es que no, no es legal.
Y no es legal, tanto por la legislación vigente en el Perú, como por el hecho que las condiciones de uso
de la misma Facebook lo prohiben.
1. Prohibición legal en Perú.
Si bien los acreedores tienen derecho a cobrar sus deudas, esa cobranza debe de ser realizada respetando las
vías legales permitidas por la ley y los derechos de los deudores quienes no tienen por que ver afectada su reputación o imagen ante terceros.
Al respecto en el nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571), que se aplica sólo a una
relación de consumo (existencia de un proveedor y un consumidor) se establece claramente en su artículo 61 lo siguiente:
"Artículo 61.- Procedimientos de cobranza.
El proveedor debe utilizar los procedimientos de cobranza previstos en las leyes. Se prohíbe el uso de
métodos de cobranza que afecten la reputación del consumidor, que atenten contra la privacidad de su hogar, que afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros."
El publicar en el muro de Facebook un requerimiento de cobranza evidentemente que va contra la reputación de
un deudor dado que la información se hace pública en dicha red social y la imagen del deudor ante terceros se verá perjudicada.
En el artículo 62 de la ley antes citada se enumeran además una serie de métodos abusivos de cobranza que se
encuentran prohibidos y que resulta pertinente también transcribir dado que más de uno de ellos podría ser considerado como análogo o similar a pretender usar Facebook para cobrar una
deuda:
"Artículo 62.- Métodos abusivos de cobranza
A efectos de la aplicación del artículo 61, se prohíbe:
a. Enviar al deudor, o a su garante, documentos que aparenten ser notificaciones o escritos
judiciales.
b. Realizar visitas o llamadas telefónicas entre las 20.00 horas y las 07.00 horas o los días sábados,
domingos y feriados.
c. Colocar o exhibir a vista del público carteles o escritos en el domicilio del deudor o del garante, o
en locales diferentes de éstos, requiriéndole el pago de sus obligaciones.
d. Ubicar a personas con carteles alusivos a la deuda, con vestimenta inusual o medios similares, en las
inmediaciones del domicilio o del centro de trabajo del deudor, requiriéndole el pago de una obligación.
e. Difundir a través de los medios de comunicación nóminas de deudores y requerimientos de pago sin mediar
orden judicial. Lo anterior no comprende a la información que se proporcione a las centrales privadas de información de riesgos reguladas por ley especial, la información brindada a la
Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ni la información que por norma legal proporcione el Estado.
f. Enviar comunicaciones o realizar llamadas a terceros ajenos a la obligación informando sobre la
morosidad del consumidor.
g. Enviar estados de cuenta, facturas por pagar y notificaciones de cobranza, sea cual fuera la naturaleza
de estas últimas, al domicilio de un tercero ajeno a la relación de consumo, salvo que se trate de un domicilio contractualmente acordado o que el deudor haya señalado un nuevo domicilio
válido.
h. Cualquier otra modalidad análoga a lo señalado anteriormente."
Reitero, las normas legales antes transcritas sólo se aplican a una relación de consumo de un proveedor y
un consumidor (por ejemplo cuando una empresa me da un préstamo de dinero para comprar un artefacto eléctrico) pero no a una relación privada (por ejemplo cuando le presto dinero a un amigo
en forma no habitual).
Pero en el caso de las relaciones privadas la cobranza por Facebook si se hace en forma abusiva, también
podría ser considerada ilegal dado que la ley no ampara el abuso del derecho según lo señala el Código Civil:
Artículo II.- Ejercicio abusivo del
derecho
"La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra
pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso."
Pero es más, dada la naturaleza de Facebook de ser una red social donde todos mis contactos podrían leer
los actos de cobranza se podría inclusive señalar que lo que el acreedor pretende en verdad es dañar mi imagen ante terceros dado que al final de cuentas existen otras vías para hacer su
acción de cobranza. Dentro de este orden de ideas y dependiendo de los actos de cobranza que realice el acreedor en Facebook se podría sostener que tal vez también ese acreedor está
incurriendo en una conducta con connotaciones penales (delito de Injuria -30 Código Penal o de Difamación - 132 del Código Penal).
Tratar de cobrar una deuda en forma abusiva usando Facebook resulta por ello ilegal y si usted ha sido
víctima de una cobranza de ese tipo en dicha red social, le recomiendo que guarde una imagen de la publicación como prueba de dicha acción para acto seguido iniciar acciones legales contra
dicho acreedor.
2. Prohibición de hacerlo según las condiciones de uso de
Facebook
En forma adicional a la ley peruana, las mismas condiciones de uso de Facebook prohiben actos como el que
motiva este artículo y por ello si algún acreedor publica una acción de cobranza en su muro usted podría reportarlo a la misma Facebook.
Hacemos todo lo posible para hacer que Facebook sea un sitio seguro, pero no podemos garantizarlo.
Necesitamos tu ayuda para lograrlo, lo que implica los siguientes compromisos:
...
6. No molestarás, intimidarás ni acosarás a ningún usuario.
7. No publicarás contenido que resulte hiriente, intimidatorio o pornográfico, que incite a la violencia o
que contenga desnudos o violencia gráfica o injustificada.
...
10. No utilizarás Facebook para actos ilícitos, engañosos, malintencionados o
discriminatorios.
Respetamos los derechos de otras personas y esperamos que tú hagas lo mismo.
1. No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de
otros o que viole la ley de algún modo.
...
8. No publicarás los documentos de identificación ni información financiera de nadie en
Facebook.
..."
En la misma red social de Facebook hay la posibilidad de denunciar estos hechos. En Estados Unidos un
representante de Facebook se ha pronunciado precisamente sobre esto en declaraciones aparecidas en The Atlantic.
DELITOS DE
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO EXPOSICIÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES 1. TIPO PENAL Articulo 125° El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o
abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: Vida, cuerpo y salud 3. TIPICIDAD OBJETIVA: Por exponer entendemos: retirar al menor al menor
o incapaz del ámbito o esfera donde normalmente se encuentra protegido para luego pasarlo a otro carente de las seguridades debidas. Es importante tener en cuenta la temporalidad: debe ser
permanente o meramente modular. El peligro de muerte o daño no es un simple temor por eso se dice que es inminente. Es grave porque se refiere a un daño significativo, trascendente al cuerpo y a la
salud.“El comportamiento delictivo de consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por si mismo, de la cual tiene su cuidado y protección, de un ambiente seguro en el cual se
encontraba a otro sin amparo y desprovisto de toda seguridad.”[1]Por exponer entendemos: retirar al menor Según el tipo se configura: A. Exponer a peligro de muerte a un menor de edad edad o incapaz
de valerse por si mismo. B. Exponer a peligro grave e inminente daño al menor de edad o incapaz de valerse por si mismo. C. Abandonar a un menor de edad o incapaz de valerse por si mismo a un peligro
de muerte D. Abandonar a un menor de edad o incapaz de valerse por si mismo a grave e inminente daño a su salud3.1 SUJETO ACTIVO Se trata de un delito especial o exclusivo por lo que los
supuestos delictivos solo se aplicaran a las conductas desarrolladas por todas aquellas personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidad al menor de edad o al incapaz de valerse por
si mismo 3.2 SUJETO PASIVO La victima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por si mismo.4. TIPICIDAD SUBJETIVO La redacción del tipo penal, nos indica que estamos ante conductas
netamente dolosas. El agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un menor o incapaz. No hay tentativa5. AGRAVANTES Cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposición o
abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse a si mismo, se produce la muerte o lesión grave de aquel. Deben concurrir dos circunstancias elementales: primero, el resultado grave deberá ser
consecuencia del peligro creado a la victima y segundo que el resultado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente. OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO 1. TIPO PENAL Articulo
126El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.2. BIEN
JURIDICO PROTEGIDO Vida, cuerpo y salud3. TIPICIDAD OBJETIVA Se configura cuando el agente con una conducta omisivo no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo
con tal conducta omisivo en peligro su vida o su salud. Siempre debe existir un hecho precedente que es el herir o incapacitar a la victima (mismo sujeto activo) de manera culposa nunca dolosamente.
Por herir entendemos: sufrir una afectación en el cuerpo o en la salud por causas exógenas. Incapacidad: imposibilidad física o mental para valerse por si mismo, y atender a la subsistencia. “Se
exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud de la victima. Por ejemplo, no aparece delito cuando Juan Tipacti después de atropellar a Francisca Ochante se
fuga del lugar al observar que se acerca una tercera persona a socorrerla, quien rápidamente le conduce al hospital donde logra recuperarse.”[2]Se castiga porque al omitir se pone en peligro el
cuerpo, la vida y la salud.Esta infracción penal es un delito de peligro CONCRETO3.1 SUJETO ACTIVO Es un delito especial, ya que solo lo puede cometer la persona que previamente de manera culposa a
herido o incapacitado al sujeto pasivo3.2 SUJETO PASIVO Puede ser cualquier persona4. TIPICIDAD SUBJETIVO En la conducta debe concurrir necesariamente el dolor, es decir, el agente debe conocer la
lesión o incapacidad que ha causado a su victima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que dentro de las circunstancias normales se le exige. El agente debe querer, con su omisión, causas
un peligro para la vida o salud de su victima. Su animus es simplemente poner en peligro la vida o la salud.5. CONSUMACION Se consuma cuando realmente se verifica el peligro inminente a la vida o
salud del sujeto pasivo. OMISIÓN DE AUXILIO O AVISO A LA AUTORIDAD1. TIPO PENAL Articulo 127El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite
prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a
ciento veinte días-multa2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Vida, cuerpo y
salud3. TIPICIDAD OBJETIVA El tipo penal se configura cuando el agente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro o cuando el
sujeto se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en estado grave e inminente peligro.El hecho precedente, se da cuando la victima se
encuentre herida o en estado de peligro producto del actuar de un tercero, causas fortuitas, producto de la misma victima o cualquier otro origen que para el tipo es irrelevante mientras esta no sea
producidas por el sujeto activo. Por dar aviso se entiende poner en conocimiento al funcionario publico que por su condición esta obligado a prestar ayuda.Si no hay capacidad de actuar no se
configura el delito 3.1 SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona 3.2 SUJETO PASIVO Puede ser cualquier persona 4. TIPICIDAD SUBJETIVO La forma de redacción del tipo penal evidencia que se trata de
un delito doloso 5. CONSUMACIÓN Se perfecciona en el mismo
momento que el sujeto activo decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningún riesgo para su persona. O cuando el agente se abstiene de dar avisa a la
autoridad para concurra a prestar el auxilio necesario a la victima [1] SALINAS Siccha, Ramiro; op. cit., pp. 227 [2] SALINAS Siccha, Ramiro; op. cit., pp. 240
Protección y respeto a la persona humana y a su dignidad ( art. 1 )
Esta norma acorde a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, coloca a la persona humana como
máximo valor, por encima de cualquier otro bien o valor jurídico. Este articulado nos indica que nadie otorga derechos al ser humano sino que este nace con ellos, y el estado los reconoce,
por lo tanto no le pueden ser negados por nadie, no importa su rango jerárquico.” La persona debe reconocer sus derechos en los demás y exigirlos para si mismo”[1] Derecho a la vida, a la identidad, a la integridad moral psíquica y física y a su libre desarrollo
y bienestar ( art. 2 inc. 1)
Este articula desarrolla los derechos mas íntimos de la persona. El derecho a la vida es aquella “es una
situación juridicial en la que se tutela no solo el reconocimiento biológico a existir, sino el tener condiciones dignas de existencia.”[2] El derecho a la integridad consiste en que la persona “tiene derecho a no ser privada de ningún aspecto de su
propio ser.” [3] Es la tutela de la condición del ser humano en cuanto a unidad
psicofísica. Referente al derecho a la integridad moral, psíquica y física, se reconoce al ser humano como un todo integral, y en dicho articulo se reconoce al ser humano del derecho de
mantener esta integridad, prohibiendo la separación de una parte , ya sea de un miembro como de alguna de las capacidades psicomotrices etc. La persona humana tiene derecho a desarrollarse,
es decir, de progresar como ser humano a lo largo de su vida, de formar un proyecto de vida como nos plantea la doctrina italiana, y de lograr alcanzar sus metas planteadas, para
desarrollarse personalmente. El fundamento de artículo tratado, como nos dice Marcial Rubio, actual rector de la PUCP, es el derecho a la dignidad humana. Por dignidad podemos entenderlo como
lo planteo el jurista y filosofo Kant como: Aquello que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco,
esto es, dignidad. Respecto al derecho a la vida la Constitución protege al concebido o al ser humano dependiente que según la teoría de la anidación[4] se constituye cuando el cigoto fecundado se instala en las paredes del útero. Pero también reconoce al ser
humano independiente que se constituye según Ramiro Salinas Siccha a partir de las dilataciones vaginales de 1 a 10 cm[5] hasta la muerte cerebral regulada por el Código Civil. Derecho a la libertad ( art. 2 inc. 3 y 4)
La libertad la define Fernández Sessarego como “el fundamento de la existencia, la propiedad de ser para
si mismo su propio fundamento”[6]. Para el jurista español Hervada “la persona esta
dotado de libertad que quiere decir que los actos propios no son dados producto de fuerzas o exteriores o inherentes al propio ser que lo dominan, sino que son producto de una decisión, es
decir, que son originales, fruto del dominio que la persona tiene sobre su propio ser”[7].El jurista, filosofo y politólogo italiano BOBBIO distingue” la libertad de querer o de voluntad libertad
positiva y la libertad de obrar libertad negativa. La libertad de querer o de voluntad es la autodeterminación (…) en tanto que la libertad de obrar e, supone la realización u omitir el
comportamiento que se tiene voluntad de realizar”[8]. De igual forma la RAE define a la
libertad como “facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos.”[9] Para Peña Cabrera “ La libertad es una condición indispensable para el desarrollo de la libertad de la
personalidad del individuo; su mayor importancia la alcanza dentro de un estado democrático.”[10] Según las definiciones antes dadas la libertad es el derecho supremo de la persona es el fundamento de su
dignidad, como lo definiría el emperador Justiniano “es la facultad natural de hacer cada uno lo que quiere, salvo impedimento de la ley o el derecho”[11]. En todas las cartas magnas se protege a la libertad como derecho fundamental ya que estos “son un elemento
imprescindible del concepto Estado de Derecho” [12] “los derechos fundamentales tienen un
doble valor: de un lado representa los valores supremos y de otro nos permite al hombre encontrar valores y actualizarlos, garantizándole el status de libertad.”[13] Con un amplio preámbulo de diferentes concepciones sobre libertad pasaremos a desarrollar lo normado por el
inciso 3 y 4 La libertad de conciencia es la de pensar como una considera que debe hacerlo. Nadie puede ser perseguido por sus ideas, tampoco se puede ser sancionado por expresar la opinión,
ya que El inciso 3 lo especifica claramente. Lo referente a la religión, todos tiene derecho a creer en la que consideren valida y a no ser perseguido por esto, pues la libertad de culto esta
permitida con el único limite de no ofender la moral ni alterar el orden publico.[14] Hay que hacer un paréntesis el artículo 50 del texto constitucional reconoce a la Iglesia Católica como
elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del país y de igual forma reconoce a las demás religiones y esta dispuesto a establecer una colaboración mutua. Esto ha quedado
reafirmado con la promulgación de la Ley de Libertad religiosa, en la que a pesar de su ligereza en las definiciones establecidas en estas, es un avance a consolidar un estado laico en la
cual se respete por igual las diferentes confesiones. En el inciso 4 se establece cuatro puntos primordiales: A. Libertad de información: que consiste en el derecho de trasmitir sin ninguna
restricción, información sobre personas y objetos. De igual forma implica la libertad de no trasmitir información personal. B. Libertad de opinión: significa la libertad de adoptar
pensamientos y criterios propios sobre diferentes personas o cosas, sin que existe la imposición de verdades oficiales o pensamientos obligatorios. C. Libertad de expresión: consiste en poder
comunicar pensamientos, ideas y opiniones. D. Libertad de difusión: es aquel derecho que consiste en poder extender los pensamientos propios a terceros. Derecho a la información ( art. 2 inc.5)
Las personas juridcas tiene derecho a la información de entidades publicas, en un marco de trasparencia y
fiscalización por parte de la ciudadanía sobre sus actividades, que están orientadas al servicio de la ciudadanía, esta información no deben atentar contra la intimidad y no debe contar con
un impedimento por ley sobre su difusión. Derecho sobre los datos personales ( art. 2 inc. 6)
Los derechos sobre los datos personales son un conjunto de situaciones jurídicas que tutelan a toda
persona, cuyos datos estén registrados en cualquier tipo de banco de datos, computarizado o no, publico y privado. En atención a esta protección jurídica, toda persona goza del derecho al
acceso a la información, del derecho a la rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos, del derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron
recogidos y de cualquier otro derecho tendiente a tutelar el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de su autodeterminación informativa. [15] Dentro de este articulado encontramos: A. El derecho de acceso a la información B. El derecho a la
rectificación o cancelación de datos inexactos o caducos C. El derecho de exigir que los datos sean utilizados conforme con el fin para el cual fueron recogidos D. El derecho de inserción de
la información personal, de banco de datos, si es presupuesto para la obtención de alguna prestación E. El derecho a que no se emita un juicio de valor judicial administrativo o privado
fundado en un tratamiento informatizado. Derecho a la inviolabilidad de domicilio ( art. 2 inc. 9) El domicilio “es un dato técnico determinado por
ley en el cual se fija la ubicación de los sujetos de derecho, a efecto de la imputación de derechos y deberes” [16] La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho importante ya que garantiza. la tranquilidad personal ,
sus derechos a la intimidad tanto personal como familiar y su seguridad. [17] Solo tiene permitido el acceso al domicilio a las personas que lo habitan y en caso de investigaciones con
autorización del poseedor o por orden judicial. Derecho al trabajo ( art. 2 inc. 15)
Este numeral expresa la tutela de la aspiración de todo ser humano , la de poder trabajar y hacerlo
libremente, según lo establecido por el corpus legal peruano. Se reconoce al trabajo como la vida para la realización y dignificación de la persona humana mediante la cual se podrá obtener
riquezas. [18] Derecho a la nacionalidad ( art. 2 inc. 21)
Dicho inciso confiere el derecho al ciudadano peruano a mantener su nacionalidad, ya que esta es una
condición indispensable, debido a la división geográfica del planeta. Este derecho nos garantiza determinados derechos derivados como son la protección de un gobierno, el derecho de
permanecer toda la vida en su territorio, la posibilidad de trabajar como nacional, de obtener beneficios producto de sus leyes etc.
[1] RUBIO, Correa; Para conocer la constitución de 1993, 2da, Fondo Editorial PUCP, 2008, pp. 21
[2] ESPINOZA Espinoza; Derecho de las personas, 4da ed., Gaceta Juridica, Lima 2004, pp. 177 [3] RUBIO, Correa, op cit. pp. 22
[4] Enrique Varsi nos dice que la anidacion es el criterio inicial de individualización del ser humano a los
catorce días aproximadamente de producirse la concepción.
[5] SALINAS SIccha, Ramiro; Derecho Penal. Parte General, 2da, Grijley, Lima, pp. 155
[6] FERNANDEZ Sessarego, Carlos; El derecho como libertad. 2da edición, editorial Universidad de Lima, Lima,
1994, pp. 74. [7] HERVADA, Javier; Lecciones propedéuticas de filosofía del
derecho, Eunsa, Pamplona, 1992, pp.453 y 454
[8] BOBBIO, Norberto; Libertad e igualdad, editorial Paidos, Barcelona 1993, pp.100
[9] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima segunda edición
[10] PEÑA Cabrera, Raúl; tratado de derecho penal. Parte Especial. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, pp.
504
[11] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario jurídico elemental,13° edición, editorial Heliasta, Buenos Aires, 2002,
pp. 236
[12] ANSUATEGUI, Francisco; La conexión conceptual entre el estado de derecho y los derechos fundamentales,
Grijley, Lima, 2007, pp. 31
[13] HABERLE, PETER; La libertad fundamental en el estado constitucional. Fondo editorial PUCP, Lima, 1997, pp.
55
DELITOS CONTRA EL HONOR EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
CALUMNIA 1. TIPO PENAL Articulo 131 El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte
días-multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Atribuir falsamente a una persona la perpetración de una conducta delictiva. Debe atribuírsele HECHOS no adjetivos La falsedad de la imputación puede ser: A. Propia : cuando todo el hecho atribuido es falso B. Impropia: cuando los hechos atribuidos han existido pero la persona a la cual se le atribuye los hechos
no es la que los perpetro. Las personas jurídicas no tiene la potestad para delinquir basándonos en el principio “ societas
delinquine non potest” 2.1 SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona natural 2.2 SUJETO PASIVO Puede ser cualquier persona natural 3. TIPICIDAD SUBJETIVO La forma de redacción del tipo penal es dolosa debe tenerse la conciencia y voluntad de dañar el
honor 4. GRADOS DE DESARROLLO La consumación cuando e daña o ultraja el honor. DIFAMACIÓN 1. TIPO PENAL Articulo 132 El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia,
atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a
ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia,
atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación Hecho: acción u obrar Cualidad: características que distinguen la manera de ser de una persona Conducta: la forma como se comporta o conduce el sujeto. 2.1 SUJETO ACTIVO Puede ser cualquier persona natural 2.2 SUJETO PASIVO Puede ser cualquier persona natural o jurídica 3. TIPICIDAD SUBJETIVO La forma de redacción del tipo penal es dolosa debe tenerse la conciencia y voluntad de dañar el
honor. 4. AGRAVANTES Si la difamación se refiere a hechos previstos en el artículo 131 (calumnia) Cuando se cometido el delito a través de libros, prensa u otro medio de comunicación social. 5. GRADOS DE DESARROLLO Basta la sola posibilidad de peligro (difusión) para que se consume el delito. La consumación del delito tiene dos posturas: A. Cuando el sujeto pasivo se entera B. Cuando los terceros toman conocimiento, esta es la postura mas aceptada EXEPCIONES DEL DELITO DE INJURIA Y DIFAMACIÓN 1. TIPO PENAL Articulo 132 No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones
orales o escritas ante el Juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un
funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.
2. EXPECIONES LEGALES[1] A. Injurias en juicio: lo que se pretende es hacer valer el ámbito de defensa, solo puede ser realizada
por litigantes, apoderados o defensa, en el caso de los fiscales podría ser aplicando el principio de igualdad de armas. Puede ser materializado de forma oral o escrita. El animus defendi: es cuando lo que busca el sujeto es defenderse de las imputaciones que se ponen en
contra ya sea negándolas o explicándolas. B. Animus Criticandi: el interés superior es la cultura. C. Apreciaciones hechas por el funcionario publico en ejercicio de su función. EXCEPTIO VERITATIS 1. TIPO PENAL Articulo 134 El autor del delito previsto en el artículo 132º puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los
casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le
hubieran atribuído se refieren al ejercicio de sus funciones. 2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona
ofendida. 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa
propia. 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de
los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido. Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento
de pena. 2. DEFINICION DE LA EXCEPTIO VERITATIS Son aquellos supuestos que de forma excepcional se permite al sujeto activo de la imputación de difamación
probar la veracidad de los hechos, cualidades o conductas perjudiciales al honor y probando queda excepto de responsabilidad penal. 3. CIRCUSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA A. Cuando el ofendido es funcionario publico y las imputaciones se refieren al ejercicio de sus
funciones. Los hechos, cualidades o conducta debe referirse al desempeño funcional, no procede la exceptio veritatis
cuando se este referido a la vida personal y familiar. Ejemplo: Emilio, en un mitin público se refirió al actual Alcalde Provincial de corrupto e
inepto. B. Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difamatorias deben ser hechas en el tiempo que
esta en plena ventilación o tramite un proceso penal respecto de los mismos hechos aludidos en les expresiones difamatorias. Ejemplo: Juan llama mediante un medio de comunicación estafador a Henry, comprobando que Henry esta siendo
procesado por el delito de estafa. C. Cuando el sujeto activo ha actuado en interés de causa publica o en defensa propia Se entiende que actuar por interés de causa publica significa actuar en provecho de la colectividad o
grupo social Ejemplo: Ante la inminente elección como alcalde de Juan, Luis comienza a difundir por radio la noticia
que Juan tiene varias condenas por estafador y violador sexual de menores de edad. También se da cuando el difamador ha actuado en defensa propia, es decir el querellado ha ejercido con el
propósito y el objetivo de defenderse de algún ataque del querellante. D. Cuando el sujeto pasivo solicite la continuación del proceso hasta probar la verdad o falsedad de las
imputaciones. Es la facultad para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas por el sujeto
activo son falsas, solicita al juez de la causa que se siga la querella hasta probar su falsedad, pues de esta modo salvaguarda su honor y reputación de manera mas efectiva.
INADMISIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EXCEPTIO VERITATIS 1. TIPO PENAL Articulo 135 No se admite en ningún caso la prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el
Perú o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de
violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo. 2. SUPUESTOS QUE NO ADMITE LA EXCEPTIO VERITATIS A. Cuando la imputación se refiera a hechos que originan una sentencia absolutoria: cosa
juzgada B. Cuando la imputación se refiera a la intimidad personal o familiar C. Cuando la imputación se refiera a un delito de violación sexual D. Cuando la imputación se refiera al delito de proxenetismo DIFAMACIÓN O INJURIA ENCUBIERTA O EEQUIVOCA 1. TIPO PENAL Articulo 136 El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones
satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta 2. TIPO OBJETIVO Injuria o difamación encubierta: cuando el agente expresa palabras, gestos o vías de hecho de manera
dudosa, es decir de “forma directa pero de manera inteligente, aparentemente ocultando una ofensa al honor de aquella”[2] Ejemplo: la vaca de mi vecina esta cada vez mas gorda Injuria o difamación equivoca: cuando no se dirige directamente contra una persona en particular sino que
se presenta de forma genérica. En estos casos se pide al sujeto activo explicaciones satisfactorias[3] del porque de sus expresiones gestos o vías de hecho. INJURIAS RECÍPROCAS 1. TIPO PENAL Articulo 137 En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas 2. FUNDAMENTOS Es un supuesto de excepción de pena del delito de injuria Cuando dos sujetos o mas se ofenden o ultrajan mutuamente Solo en este caso se permite las palabras o los gestos es decir ofensas personales. Este basado en el animus retroquendi es decir en la reciprocidad de las injurias Se requiere: 1. Que las ofensas o ultrajes sea con motivos de la acalorada circunstancia. 2. Contemporaneidad: debe ser en ese mismo instante 3. Exige reciprocidad personal, no se extiende a las personas que no están interviniendo [1] El tipo lo especifica bastante bien [2] SALINAS Siccha, Ramiro; op. cit., pp. 312 [3] Satisfactoriamente: fundamentar de manera coherente que no se quiso ofender a la otra persona
Derecho al libre desarrollo El derecho al libre desarrollo de la personalidad se encuentra establecido en la Carta magna del estado,
como el derecho de toda persona a conseguir mediante acciones personales que se encuentran dentro de la ley el desarrollo integro de su personalidad. El Tribunal Constitucional no dice que “el derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de
actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad” es decir, da parcela de la libertad natural en determinados ámbitos de la vida cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.”[1] Definición de la libertad sexual NOGUERA RAMOS nos define “el derecho a la libertad sexual, ligado intrínsecamente a la libertad individual
y que se entiende como la facultad que tiene las personas de disponer libremente de su cuerpo y de elegir con quien desea tener acceso carnal o abstenerse de ello, si así lo quiere”[2] Para PEÑA CABRERA FREYRE la libertad sexual es “el derecho que tiene toda persona de autodeterminarse
sexualmente y el de rechazar la intromisión de dicha esfera a terceras personas, cuando no medie consentimiento (…) la libertad sexual se configura como una concreción de la libertad personal
autonomizada a partir de la variable atinente a la esfera social en la que se desenvuelve, la propia de los comportamientos sexuales. “[3] Para el Fiscal Superior SALINAS SICCHA la libertad sexual es “entendida como la facultad de las personas
para autodeterminarse en el ámbito de sus sexualidad sin mas limitaciones que el respeto a la libertad ajena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en
cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas.”[4] Para el actual presidente del poder judicial VILLA STEIN el ejercicio de la libertad es parte de la
definición de la sexualidad que la concibe como la “función psicofisiologica de la persona”[5] Para GARCÍA DEL RIO “la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al
individuo con el solo imperio de su voluntad de disponer ante si y frente a los demás integrantes de la comunidad de su propio sexo con libertad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones
que se produzcan en la esfera de su sexualidad”[6] [1] Sentencia N°2868-2004-AA/TC del Tribunal Constitucional. [2] NOGUERA Ramos, Ivan; Violación de la libertad sexual en el nuevo código penal. Editorial Fecat, Lima, 1992,
pp. 21. [3] PEÑA Cabrera Freyre, Alonso Raúl; Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Lima, EDEMSA ,
2007,pp. 35 [4] SALINAS Siccha, Ramiro; Los delitos de carácter sexual en el Código Penal peruano, Lima, Juristas Editores,
2008, pp. 23 [5] VILLA Stein; Javier; Derecho Penal. Parte especial I- B, Lima, San Marcos, 1998, pp. 177 [6] GARCÍA del Rio, Flavio; Derecho Penal ( Parte General y Parte Especial).Trujillo, Ediciones legales, 2004,
pp. 221 y 222
ROBO AGRAVADO
Definición El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o
integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Robo agravado (Artículo 189) La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de
carga. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando
mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas y/o
insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la
nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.
Caso práctico
Policía desarticula banda Injertos del Norte
Presuntos autores cometían asaltos y robo agravado a mano armada, asaltaron a taxista robándole su
vehículo. Policía desarticula banda Injertos del Norte. Efectivos de la División de Investigación Criminal, comandados por el Coronel José Luis Bohórquez
Bustamante, luego de paciente seguimiento, al haber recibido la denuncia policial por delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado a mano armada en agravio del
taxista Roberto Chahuayo Laurente, efectuado por cuatro delincuentes armados, quienes el 15 de enero a las 23:30, le solicitaron servicios de taxi en el Puente Belén hacia Ayuda Mutua
en la Urbanización Tawantinsuyo, capturaron a los delincuentes. Según el relato del taxista, estos delincuentes al llegar a la altura de Ayuda Mutua uno de ellos,
que iba tras el asiento del conductor le tomó del cuello, el otro de su costado derecho lo encañonó con un revólver, para luego amarrarle los pies y manos con ayuda de los
otros.
Una vez reducido el taxista, con la cabeza tapada con un plástico, fue conducido hacia la zona del
Abra de Ccorao, ya en la bajada fue lanzado 80 metros hacia abajo donde existe terrenos de cultivo.
Los delincuentes, le robaron su vehículo marca Toyota, modelo probox color plata, de placa de
rodaje TZ-2985, su celular, dinero en efectivo, dándose a la fuga con dirección desconocida, dando parte a la Unidad 105, Polcar, y otras Unidades de la Policía Nacional solicitando
la captura del vehículo a nivel nacional. El día 16 de enero a las 18:30, en la ciudad de Juliaca Puno, la policía de SEPROVE, en las
inmediaciones del jirón Tumbes, efectuaba una intervención policial de rutina, intervienen el vehículo que coincidía con las características, color y plaza de rodaje, en el interior
se encontraban Dante Virgilio Chávez Baños (25), Marco Antonio Rojas Hernández (30), y Jesús Lázaro Muñoz, ordenándose su captura, y su posterior traslado a la ciudad de
Cusco.
La policía, luego de las investigaciones, ha establecido plenamente la participación de los
delincuentes detenidos, y siendo reconocido por el agraviado, que en presencia de la Fiscalía de Turno, los detenidos aceptaron su culpabilidad.
VENTA POR UN SOLO CÓNYUGE DEL BIEN SOCIAL Y OTRAS HIPÓTESIS SIMILARES: PROPUESTA DE SOLUCIÓN
Gunther Hernán Gonzales Barrón
Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM. Doctor en Derecho, Magíster
en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Estudios en curso en el Máster Universitario en Derecho
Constitucional de la Universidad de Castilla La Mancha. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
SUMARIO: I. Hipótesis problemática, pero en dos planos. II. ¿Cuál es el problema general? ¿Falta de validez, falta de
legitimidad o falta de poder de disposición? III. ¿Cuál es el remedio idóneo para el propietario no-contratante? La tutela de naturaleza real. IV. ¿Cuáles son las ventajas de la tutela de
naturaleza real? V. ¿Existe la tutela contractual de inoponibilidad de contrato para el propietario no contratante? VI. ¿El Código Civil Alemán ayuda? VII. ¿Y cómo queda la supuesta ratificación
del cónyuge o copropietario que quiere adherirse al negocio dispositivo? VIII. ¿Qué remedio tiene el contratante perjudicado frente al contratante no titular? Conclusiones
I. HIPÓTESIS PROBLEMÁTICA, PERO EN DOS PLANOS
Los tribunales de justicia se enfrentan a diario con el problema surgido en torno del cónyuge que, por sí solo, celebra
un negocio dispositivo sobre el íntegro bien social, con exclusión del otro cónyuge. Este caso se replica con el copropietario individual que vende el bien común, pero sin la autorización de los
otros copropietarios.
En tales casos, la pregunta principal es: ¿qué mecanismo de tutela sustancial es adecuado para la protección de los
cónyuges o condóminos no partícipes en el negocio jurídico? En tal contexto, las demandas que se suceden hoy son de nulidad de contrato por falta de manifestación de voluntad1, o por objeto
física o jurídicamente imposible, o por
1 El Tribunal Supremo Español tiene la misma duda, pues considera que si la disposición del bien común exige el
consentimiento de todos los copropietarios, entonces la participación de solo algunos de ellos, hace que “falte el consentimiento contractual” de los otros. El error de tal postura ha sido
denunciado por la doctrina más atenta, en cuanto la falta de todos los comuneros conlleva la falta del poder de disposición, y no la nulidad por ausencia de consentimiento, salvo que el vendedor
haya actuado con la supuesta (e inexistente) anuencia de los otros, en cuyo caso sí habría invalidez: “Cuando un propietario vende un bien que no le pertenece en su totalidad y lo hace en nombre
propio, lo que se produce es una falta de poder de disposición del transmitente, que a fortiori debe recibir igual respuesta que la venta de cosa ajena: su validez. El contrato subsiste como
fuente de obligaciones, como, por ejemplo, la obligación de sanear en caso de evicción, que carecería de sentido de predicarse la nulidad del contrato. (…) La necesidad de consentimiento de todos
los
contravención de norma imperativa; y, últimamente, también se aprecian, ya, demandas de ineficacia del contrato por
“falta de legitimación”. No obstante, debe admitirse que la solución judicial frecuente ha sido declarar la nulidad del contrato por contravención de la norma imperativa del art. 315 CC, en el
caso de la disposición individual de cónyuge sobre bien social.
A resultas de este vaivén, hoy se discute si la demanda del propietario no-partícipe debe ser de nulidad o ineficacia.
Ese es el estado de la cuestión.
Sin embargo, hay un segundo plano que ha sido oscurecido por el anterior, y que puede resumirse en la siguiente pregunta:
¿qué pasa con el contratante perjudicado, muchas veces de buena fe, que tiene frente a sí al otro contratante no-titular? ¿qué remedio le toca dentro de la relación contractual?
El primer plano es de orden externo, y pone la mirada en los remedios que tiene A, tercero ajeno frente al contrato de
B-C, donde se pretende disponer de lo suyo. Aquí el centro de discusión está puesto en el propietario no-contratante.
El segundo plano es de orden interno, y pone la mirada en los remedios que tiene el comprador C frente a su vendedor B en
relación a un bien que este no puede transmitir. Aquí la cuestión está puesta en el contratante.
II. ¿CUÁL ES EL PROBLEMA GENERAL? ¿FALTA DE VALIDEZ, FALTA DE LEGITIMIDAD O FALTA DE PODER DE DISPOSICIÓN?
En los últimos tiempos ha ganado consenso la idea de que el negocio jurídico mantiene su validez, aunque aparezca un
sujeto no-titular, pues, en buena cuenta, la estructura del negocio cuenta con sujetos, voluntad, causa, objeto, por lo que subsiste como valor representativo de la autonomía privada de los
contratantes, cualquiera que estos sean2. Otra cosa es que pudiese faltar la necesaria relación entre el sujeto disponente y la titularidad, pero este es un problema diferente, funcional, ajeno a
la validez genética.
Sobre el particular, se ha señalado, en contra de la tesis de nulidad contractual, que es necesario reconocer una
categoría dogmática específica de ineficacia que comprenda las
comuneros no es sino fruto de la regla nemo dat quod non habet. Cosa distinta es que el comunero haya actuado en nombre
de los demás, faltando el consentimiento de estos, supuesto que sí cabe reconducir a la nulidad ex art. 1259 CC (sentencia de 14 de octubre de 1991). El consentimiento exigido por el art. 1261 CC
se refiere al que es parte en el contrato, por lo que hay que valorar en cada caso concreto si el comunero vendedor actuó en nombre propio o ajeno. En este último caso sí faltaría el
consentimiento contractual: CUENA CASAS, Matilde. “Venta de cosa común y venta de cuota” (artículo aún inédito), pp. 6-7.
2 “El poder de disposición del transmitente no es requisito de validez del contrato, sino de la tradición como modo de
adquirir (…) Es más, la venta de cosa ajena debe necesariamente ser válida „por exigencias del sistema‟ en la medida en que otras instituciones solo cobran sentido precisamente si se predica su
validez y eficacia. Tal es el caso de la usucapión ordinaria que opera como un modo de adquirir subsidiario de la tradición, es decir, en aquellos supuestos en los que esta no ha consumado una
adquisición por falta de poder de disposición del tradens. La necesidad de que el justo título para la usucapión sea válido (arts. 1952 y 1953 CC), pone de relieve precisamente que el poder de
disposición es un requisito ajeno al título”: Ibíd., pp. 4-5.
siguientes hipótesis específicas: copropietario que realiza acto de disposición de todo el bien común (art. 978 CC),
copropietario que arrienda todo el bien indiviso (art. 1669), cónyuge que hace disposición de bien social, sin intervención del otro (art. 315 CC), falso apoderado que pretende actuar por cuenta
de otro (art. 161 CC)3.
Para tales casos, plantea el concepto de “legitimidad”4 en los siguientes términos: “La legitimidad es la capacidad para
transferir efectos jurídicos o el poder de disposición del sujeto en relación con una determinada posición jurídica. La falta de legitimidad genera la inoponibilidad del contrato para el
verdadero titular. De ahí que la legitimidad es un requisito de eficacia de los contratos”5. En tal sentido, el negocio celebrado por quien no cuenta con legitimidad para transferir un
determinado derecho, es inoponible (ineficaz) frente al verdadero titular del interés. Por tal razón, Morales concluye: “dichos actos son válidos y eficaces para los contratantes, pero
inoponibles para los copropietarios no intervinientes”6.
En líneas generales, debe aceptarse como correcta la idea de que un no-titular carece de competencia para disponer de lo
ajeno. Sobre eso no hay duda ni discusión. Por tanto, la llamada “falta de legitimidad en los contratos inoponibles” no es otra cosa que el nombre creativo de todas las hipótesis muy antiguas en
las que una persona pretende disponer de lo ajeno, sea porque el derecho no le corresponde absolutamente, sea porque el derecho le corresponde solo parcialmente, pero no en la totalidad. En el
Derecho romano ya se conocía el principio inderogable nemo plus iuris, por cuya virtud, nadie puede dar más derecho del que tiene. Aquí se contienen las hipótesis de actos dispositivos celebrados
por no-titular, en cuyo caso, por supuesto, no se producía cambio alguno en el derecho perteneciente al otro7.
3 MORALES HERVIAS, Rómulo. “La falta de legitimidad en los contratos inoponibles”. En Actualidad Jurídica, Gaceta
Jurídica, Nº 230, Lima, enero 2013, pp. 13-16.
4 En otra sede, empero, he cuestionado el uso del término “legitimidad para contratar”, pues, en realidad, toda persona
capaz tiene legitimidad para contratar con fines lícitos, que, por lo demás, constituye un derecho fundamental de la persona, que dimana de su dignidad y del ámbito de poder que se le atribuye a
la persona por medio de una esfera propia, autónoma, en la que pueda realizar el libre desarrollo de la personalidad, pero que se expande de lo personal hacia lo patrimonial. En consecuencia,
todos tenemos “legitimidad para contratar”, por lo que este concepto debe ser reemplazado por el más antiguo y suficientemente explícito “poder de disposición”. El sujeto que carece de poder de
disposición (no es titular del derecho) no puede realizar o consumar una transmisión de tal derecho. Por lo demás, la polémica formal (terminológica), para mí, queda resuelta cuando el propio
Rómulo Morales la pone en sus justos límites: “Además, como ya lo ha advertido alguna doctrina italiana el poder de disposición es la legitimidad para contratar” (Ibíd., p. 14, parte final de la
nota a pie 1).
5 Ibíd., pp. 13-14.
6 Ibíd., p. 17.
7 El poder de disposición está referido normalmente al titular del derecho, salvo los casos excepcionales en que la ley
atribuye tal poder a terceros especialmente legitimados, específicamente a administradores legales, sin embargo, en ningún caso el vendedor de un bien ajeno tiene poder de disposición, ni
siquiera si finalmente la transferencia se produce por efecto de las adquisiciones a non domino. En contra, por ejemplo, se encuentra, la tesis de un autor atrapado en errores elementales: “En
efecto (sic), aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder de disposición, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos
pertenecientes a otros sujetos” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Poderes de representación, Gaceta Jurídica, Lima 2013, p. 95). Esta “construcción dogmática” es inaudita, pues lleva directamente a
sostener que un estafador (que vende lo ajeno) “cuenta con poder de disposición”, por tanto, no cometería acto ilícito alguno, pues, contaría con la autorización del ordenamiento jurídico para la
disposición, y, en consecuencia, el delito quedaría diluido. En realidad, las
Tal vez la única particularidad moderna es que el centro de atención se pretende desviar hacia el “hecho causal –
contrato” (inoponible), cuando en realidad el tema controvertido es el “efecto – disposición” (no producido). Creo preferible la última opción, esto es, que la cuestión se reubique en el efecto,
y no en el hecho causal8.
En cualquier caso, es obvio que el negocio es “ineficaz en cuanto a la disposición”9, es decir, no produce el efecto
pretendido por los contratantes, lo que se aprecia en la frustración del comprador que no logra hacerse titular, pero es eficaz inter partes, pues, el comprador puede actuar, por ejemplo, para
requerir el saneamiento por evicción o la tutela extintiva mediante la resolución contractual.
Por tanto, el debate ha logrado identificar el problema, sea la falta de legitimidad, sea la ausencia de poder
dispositivo. Sin embargo, falta discutir lo más importante: ¿cómo solucionar el problema?
III. ¿CUÁL ES EL REMEDIO IDÓNEO PARA EL PROPIETARIO NO CONTRATANTE? LA TUTELA DE NATURALEZA REAL
adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que protegen solo al adquirente, pero no al transmitente, por lo que
este último sigue siendo un non domino. Lo contrario, “desplaza lo que solo es una protección del adquirente a la posición jurídica del transmitente” (PAU PEDRÓN, Antonio. “Esbozo de una teoría
general de la oponibilidad”. En Íd. La Publicidad Registral, CRPME, Madrid 2001, p. 329). Es más, por eso se le exige buena fe al adquirente, como criterio básico para sustentar su primacía
frente al titular originario; por el contrario, si el transmitente fuese verus dominus, entonces, ¿qué importaría la condición subjetiva del adquirente? Por tanto, habría que preguntarle a
Ninamancco, desde una perspectiva moral –que él desconoce, pues sus tesis son puramente dogmáticas, lo que por sí constituye una visión decadente del Derecho-, ¿por qué su “teoría” pretende
legalizar a un estafador?; y desde una perspectiva jurídica, ¿por qué el adquirente necesita de buena fe si el transmitente cuenta con “poder de disposición”?
8 En efecto, no me satisface el concepto “contrato inoponible”, en vista que, en puridad, todos los contratos, como hecho
jurídico, son inoponibles, esto es, solo vinculan a las partes y sus herederos (art. 1363 CC); por tanto, no puede producirse una especie de “ineficacia” (inoponibilidad), cuando en realidad esta
es la consecuencia lógica de todo contrato. Por tal motivo, el adjetivo oponible/no oponible debe predicarse en relación con los derechos, por lo que es equívoco hacer esa traslación al hecho,
que es la fuente generadora del derecho. La doctrina italiana reciente nos da la razón cuando sostiene que lo oponible son las posiciones (de derecho real) creadas por el contrato, y no el
contrato mismo (ROPPO, Vincenzo. El contrato, traducción de Nélvar Carreteros Torres, a cuidado de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 680).
9 Prefiero esta aclaración semántica, pues decir que un negocio con tales características es simplemente “ineficaz”,
constituye un error técnico. En efecto, el negocio jurídico de disposición de bien ajeno es válido y eficaz inter partes, entre los que lo celebraron, para quienes genera obligaciones y
responsabilidades, pero obviamente no produce la transferencia del derecho. Eso ocurre en el Derecho español, italiano y hasta en el alemán. En efecto, “Por lo que concierne a la venta de cosa
ajena, esta parece admitirse en el ordenamiento alemán siendo eficaz el contrato de compraventa. Si el vendedor no logra procurarse la propiedad de la cosa responderá ante el comprador
reparándole el daño causado” (FUENTESECA DEGENEFFE, Cristina. La compraventa y la categoría del negocio jurídico abstracto, Editorial Reus, Madrid 2012, p. 146). Solo en el Derecho francés se
prescribe la nulidad en los casos de venta de bien ajeno, sin embargo, la doctrina ha propugnado que tal norma es incompatible con el saneamiento de evicción, que presupone la validez del
contrato para efectos que el comprador pueda demandar la indemnización contractual (¿cómo podría haber indemnización contractual si el contrato es nulo?); por tal motivo, la doctrina de ese país
ha propuesto interpretar que la norma en el sentido que la venta de bien ajeno es válida, pero impugnable o anulable.
El profesor Rómulo Morales propone que el propietario no-contratante demande la “inoponibilidad de contrato” frente a los
que contrataron sobre lo suyo, lo que produce las siguientes consecuencias:
“El primero es el derecho de solicitar la inoponibilidad y el segundo es el derecho de formular la excepción de
inoponibilidad del contrato celebrado entre el no titular del derecho y un tercero contractual. Estos derechos tienen como consecuencia práctica que se declare que el contrato en mención es
inoponible para el verdadero titular o que se impida el ejercicio de un derecho mediante la excepción de inoponibilidad. En otros términos, la titularidad permanece incólume e
inatacable”10.
En buena cuenta, la citada propuesta se traduce en lo siguiente: el cónyuge A, no partícipe en el negocio celebrado por
el otro cónyuge B a favor de C, puede interponer una demanda cuya finalidad es declarar que A sigue siendo propietario; lo que más o menos se fundamentaría de esta forma: “Señor Juez, yo soy A,
pero en el contrato B-C se ha pretendido vender lo que es mío, pero yo no le he vendido, entonces el contrato B-C es inoponible para mí, por tanto, declare que yo sigo siendo el dueño”.
La pregunta que surge es si tal pretensión es realmente contractual o real, pues, en puridad, basta leer el último pedido
del actor en el párrafo anterior (“declare que yo sigo siendo el dueño”), para darse cuenta que en realidad se trata de una acción declarativa de dominio, encubierta bajo el indebido molde de una
acción contractual de supuesta inoponibilidad.
La jurisprudencia se ha quebrado la cabeza en los últimos decenios tratando de buscar la mejor solución a los casos de
venta de bien ajeno, venta por copropietario de bien común o venta por cónyuge individual de bien social; pues quedaba en la duda qué remedio o qué mecanismo de tutela sustancial se aplicaba al
titular del derecho que no había participado en el negocio dispositivo.
Sobre el particular, nuestra propuesta es clara: el mecanismo de tutela idóneo es uno de naturaleza real, específicamente
los de protección de la propiedad. La razón es muy simple: cuando las partes discuten la supuesta nulidad o inoponibilidad del contrato, en realidad, se enfrascan en cuestionar quién es el
propietario de la cosa, en cuanto este es el presupuesto necesario para decidir si el negocio es nulo o inoponible. Solo una vez que se determine quién es el titular, entonces recién se podría
decidir si el contrato es inoponible frente al verus dominus, pero ello justamente implica una previa declaración de la propiedad. Por tanto, en estos procesos, se cuestiona en primer lugar el
dominio, la propiedad, el derecho real; y sobre ello se produce el debate judicial, las alegaciones, la prueba; por tanto, la acción debiera ser de naturaleza real, y no contractual11.
10 MORALES HERVIAS, Op. Cit., p. 20.
11 El contradictor reconoce implícitamente que la pretensión es real: “En otros términos, la titularidad permanece
incólume e inatacable” (Ibídem), es decir, en puridad, se busca el reconocimiento de la condición de propietario, pues el negocio ha fallado en cuanto a realizar la disposición.
Un ejemplo: A demanda a B-C por vender una casa que es suya; y ya sea que la pretensión sea de nulidad o inoponibilidad,
el juez solo podrá pronunciarse sobre esto último cuando previamente reconozca que el propietario es A. Por tanto, la demanda busca, en puridad, el reconocimiento de propiedad, sea a través de
una acción declarativa, sea a través de una reivindicatoria, si hubiese la necesidad de obtener, además, la posesión12.
IV. ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DE LA TUTELA DE NATURALEZA REAL?
La primera ventaja es lograr coherencia entre la tutela sustancial reclamada por el perjudicado y el objeto del debate
judicial.
En efecto, si yo demando inoponibilidad de contrato por ser el propietario, entonces el juez debe pronunciarse, en forma
preliminar, por la alegada condición de titular. En buena cuenta, el orden lógico es el siguiente: primero, se dilucida el propietario; segundo, se declara inoponible la venta otorgada por
tercero. Por tanto, la tutela contractual es una máscara que sirve para lograr el verdadero propósito, que no es otro que el reconocimiento del dominio. Por lo demás, una vez resuelto el tema de
la titularidad del derecho, entonces, hasta resulta ocioso preocuparse sobre la validez o eficacia del negocio jurídico celebrado por los demandados, que, en todo caso, sigue vivo desde la
perspectiva obligacional, sin ningún problema, pues la ajenidad del bien no es causal de nulidad, y, más bien, existe norma expresa que sanciona su validez (artículo 1409 CC), aunque obviamente,
un título de estas características será impotente para transmitir el derecho real (ineficaz en cuanto a la disposición)13.
La segunda ventaja es evitar la multiplicación de demandas judiciales sin sentido. Por ejemplo: A, no titular, vende a B;
luego B vende a C; finalmente, C vende a D. Cuando el verus dominus X toma conocimiento de los hechos, entonces plantea su novedosa pretensión de inoponibilidad contra tres contratos (A-B, B-C,
C-D); pero, mientras se encuentra pendiente la notificación de las tres demandas, ocurre que D le vende a E. ¿Tendrá que plantearse un cuarto proceso contra E? ¿Y hasta cuándo?
12 Podría objetarse esta conclusión señalando que en la venta del bien ajeno es necesario, también, que se dilucide
previamente la titularidad del bien. La objeción no es correcta, pues, en tal figura, el remedio es típicamente contractual, otorgado al comprador perjudicado, por lo que la acción tiene tal
carácter; si bien en forma instrumental habrá que dilucidar el dominio de modo previo para luego decidir sobre el contrato y sus vicisitudes. Por el contrario, en el caso aquí planteado, se
discute la acción que le corresponde al propietario no partícipe, este no es parte del contrato que celebraron otros, no es el comprador, en consecuencia, es anómalo dotarle de remedio
contractual a quien no es contratante.
13 Otra cosa, distinta, es que una de las partes decida acumular la reivindicación con la nulidad del negocio jurídico,
como refuerzo de su demanda, pero ello no es necesario para obtener éxito en el mejor derecho de propiedad (MDP) o la reivindicatoria. Por ejemplo: A vende a B, que no inscribe; y luego A vende a
C, que inscribe; en consecuencia, se plantea el MDP entre B y C, pues el primero alega que el segundo inscribió de mala fe. Si se probase ese argumento, es suficiente para lograr la sentencia
favorable. Sin embargo, B puede acumular la pretensión de nulidad de negocio jurídico, si supone y cuenta con indicios que la venta A-C fue simulada. En consecuencia, la acción real puede
formularse sin necesidad de anular el título contrario; pero cabe la acumulación cuando se pretende resolver un tema distinto, pero conexo, referido a una acción contractual. En el mismo ejemplo,
podría ocurrir el actor triunfe en el MDP, pero la demanda de nulidad sea infundada, empero, igual B consigue su objetivo.
Nuestra propuesta es más racional, pues el verus dominus X se dirigirá de una vez contra E para que, en vía de tutela
real, se le reconozca como propietario a través de una acción declarativa (En el Perú, es común que esta pretensión reciba el nombre de “mejor derecho de propiedad”). En cambio, si se opta por el
remedio contractual, entonces habrá la necesidad de plantear tantas demandas como contratos, sea en procesos autónomos o acumulados, para ir declarando inoponibles todos esos contratos, en una
sucesión sinfín que podría terminar agotando al propietario y, con ello, ahogando la justicia: En suma, un nuevo contrato implicaría una nueva demanda, por lo que habrá que anular o declarar
inoponibles tantos contratos como se celebren.
La tercera ventaja está vinculada con la característica anterior, pues las acciones de protección de la propiedad
permiten realizar, precisamente, un balancing de títulos, sin necesidad de pedir la nulidad, inoponibilidad o tutela contractual respecto del título contrario, porque ese ya es un problema
exclusivo de los contratantes, pero no del derecho real.
En efecto, las acciones de tutela de la propiedad sirven para compulsar títulos; por un lado, el de A, por el otro, de E;
y en ese balanceo se determina quién es el propietario. Eso se conoce desde antiguo. La declaración de propiedad a favor de A no está supeditada a la nulidad o inoponibilidad de los títulos
sucesivos. En la reivindicación o en la acción declarativa de dominio, el juez pondera los dos títulos y resuelve, sin prejuzgar la validez o no de los mismos; simplemente, decide quién es el
propietario por virtud de los títulos que se le presentan, que supuestamente acreditan la consumación de la adquisición en cabeza de una de las partes.
La Corte Suprema ha ratificado este criterio en diversas oportunidades. Así, mediante la sentencia de 11 de mayo de 2001,
Casación N° 2539-2000, publicada el 05 de noviembre de 2001, el tribunal negó que exista la necesidad de anular el título contrario cuando ambas partes, demandante y demandado, exhiben títulos de
propiedad contrapuestos, por lo que el juez de la reivindicatoria debe ponderarlos y resolver sobre el dominio, sin entretenerse en temas contractuales14. Existen otras decisiones recientes que
consagran la misma doctrina15.
14 “Segundo.- Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más
completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la posesión. Tercero.- Que, precisamente, en este tipo de procesos debe judicialmente quedar
establecido, como lo es en el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que en la acción de reivindicación también procede determinar el mejor
derecho de propiedad, cuando ambas partes tengan dicho título. Cuarto.- Que, el Juez al resolver un proceso, deberá atender a que la finalidad concreta del mismo es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz en justicia, tal como lo
establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Quinto.- Que, en el caso de autos, la Sala de mérito ha concluido que aun cuando no se ha demostrado la nulidad ni la
falsedad de la venta a favor de la co-demandada Marina Díaz y la causante de los otros emplazados; sin embargo, el derecho de los nuevos compradores del bien sub litis, a su vez vendedores de los
accionantes, es preferente al de los emplazados, pues son propietarios registrales que adquirieron el bien de buena fe y a título oneroso; añadiendo que no es necesario exigir a los demandantes
el inicio de una nueva demanda de mejor derecho, ya que al no asistirle tal derecho a los demandados, se concluye que el derecho de los demandantes es mejor. Sexto.- Que, además en el punto sexto
de la contestación de la demanda, se exponen
En buena cuenta, para tener éxito en la reivindicatoria, o en la acción declarativa de dominio, no es necesario anular de
modo previo el título invocado por el demandado, pues, en la acción plenaria entablada, el juez evalúa los títulos presentados, y decide cuál de ellos acredita la propiedad.
V. ¿EXISTE LA TUTELA CONTRACTUAL DE INOPONIBILIDAD DE CONTRATO PARA EL PROPIETARIO NO CONTRATANTE?
Para el profesor Rómulo Morales, la inoponibilidad de contrato es el remedio que le corresponde al propietario no
contratante en el negocio dispositivo sobre bien ajeno, pero un análisis más profundo lleva a concluir que tal solución se enfrenta a serios problemas dogmáticos.
En primer lugar, la inoponibilidad de contrato no se asimila con la nulidad del negocio jurídico, entonces, ¿cuál es la
legitimidad procesal del actor-propietario, que es tercero, en un contrato que él no ha celebrado? Muy bien le podrían contestar a este propietario que el negocio celebrado por los otros
contratantes es cosa suya, es de interés solo de ellos, casi “su problema”, su riesgo; y si el actor sigue siendo el titular, ¿entonces por qué se entromete en relación contractual ajena, que en
nada le afecta? En otras palabras, ¿cómo justificar que el sujeto no-parte pretenda interferir en la relación contractual ajena? ¿se admitiría que un tercero no-parte demande la resolución de
contrato extraño? Alguien sostendrá que el interés se sustenta en la propiedad que exhibe el titular del derecho, y eso lo legitima para interferir en el contrato de otros. Pero, nótese, que tal
argumento termina dándonos la razón, en el sentido que el demandante invoca la propiedad, el derecho real, el dominio, como único fundamento de la tutela y de la legitimación; en buena cuenta,
regresamos al punto de partida. La pretensión del titular del derecho es de naturaleza real, consistente en una acción declarativa del dominio.
En suma, los remedios contractuales están dirigidos a los contratantes, pues ellos son los que tienen interés en el
negocio. Un no-contratante, obviamente, carece del remedio contractual, salvo que se le asimile a tal condición (tercero en el contrato celebrado a su
los fundamentos del mejor derecho de propiedad, que es materia de la revocación que se precisa a fojas ciento cuarenta y
nueve...”.
15 Este criterio ha sido expuesto en la ejecutoria de la Corte Suprema de 27 de septiembre de 2002 (Casación N°
608-2002-Ica): “Séptimo.- (…) al respecto no cabe discutir en los procesos de reivindicación la validez o eficacia de los títulos como se pretende al calificar de simulado el título que sustenta
la pretensión de los actores, pues tal naturaleza corresponde su análisis en otro proceso” (Finalmente, se anuló la sentencia de vista y se dispuso emitir un nuevo fallo).
Asimismo, puede mencionarse la sentencia de 21 de marzo de 2007, Casación N° 698-2006-Lima, por cuya virtud de señala que
la reivindicación exige solo la ponderación de los títulos. “Cuarto.- Que, tratándose del derecho de propiedad, no es posible jurídicamente la existencia de dos o más titulares de dicho derecho,
por cuanto es excluyente; en tal sentido, advirtiéndose de autos como lo han establecido las instancias de mérito, que tanto demandante y demandado ostentan títulos inscritos sobre el mismo bien,
resulta necesario realizar un estudio de los mismos, teniendo en cuenta que debe distinguirse el título como derecho, del título como documento, para poder así determinar cuál es el título que le
confiere a su tenedor derecho de propiedad y que prevalece sobre el otro, a fin de resolver la acción reivindicatoria”.
favor) o que la ley por determinados fines de interés general la habilite específicamente; pero, en el caso planteado, el
tercero pretende hacer evidente el defecto de competencia de un negocio ajeno, que solo perjudica a las partes, por lo que un tercero extraño carece de habilitación para tal propósito. Por el
contrario, el propietario no-contratante pretende cuestionar un hecho jurídico, un título –más que como contrato- que puede generar apariencia de propiedad, engañar a terceros, producir problemas
de hecho, posesorios; por tanto, la destrucción de esa apariencia se hace por medio del instrumento idóneo para dilucidar quién es el propietario de la cosa, y quién, no. En consecuencia, se
trata de una típica tutela de naturaleza real16.
La acción contractual para el no-contratante, salvo la de nulidad, no existe o se encuentra excepcionalmente diseminada
en poquísimas normas legales (ejemplo: acción pauliana). La razón es simple: es como otorgar tutela posesoria al no-poseedor, o reivindicatoria al no-propietario, lo que implicaría una
contradicción en sus propios términos. Si bien es cierto que el legislador a veces puede crear hipótesis particulares, sin embargo, en este caso, el tema está claro: el Código Civil no menciona
para nada la “acción de inoponibilidad del contrato”, y si no la menciona, menos aún podría habilitarla para el no contratante.
La doctrina italiana se pregunta, precisamente, si una acción de ineficacia pueda hacerse valer por el tercero frente a
los contratantes, que es la hipótesis planteada por el profesor Morales. Esa misma doctrina se responde señalando que el cuadro es muy irregular, y solo plantea tres casos de excepción, con
previsión normativa: la nulidad del contrato, la simulación y la acción revocatoria por fraude al acreedor17. No hay rastros de la “acción de inoponibilidad del contrato” formulado por el
propietario no-contratante frente al contrato invasivo, ni siquiera como aspiración doctrinal.
En segundo lugar, Rómulo Morales defiende el remedio de inoponibilidad del contrato, bajo la perspectiva analógica del
art. 161 CC, que normalmente se entiende como un remedio del titular del derecho frente al falso procurador para declarar que su actuación es ineficaz o inoponible frente a él. Para lograr esta
construcción teórica se hace lo siguiente: unificar todas las supuestas hipótesis de inoponibilidad mediante reglas comunes y generales, que habiliten la analogía. En tal sentido, si el tercero
puede deshacerse de los efectos del negocio mediante la llamada “inoponibilidad”, entonces también el tercero puede aprovecharse del mismo, a través de la oportuna ratificación. El edificio
dogmático parece perfectamente lógico. En tal sentido, el verus dominus siempre tiene el derecho de prevalerse del negocio ajeno y ratificarlo, lo cual “comporta que el titular del derecho
transforme un contrato inoponible en eficaz para él”18.
El art. 161 CC regula una hipótesis de remedio contractual (ineficacia) otorgada a tercero, y no a las partes del
contrato, por lo que habría que imponer la analogía para los casos,
16 “En ambos casos (venta de bien por co-titular aislado de comunidad hereditaria o postganancial), el comunero que no ha
prestado su consentimiento, podrá ejercitar la acción reivindicatoria por la totalidad del bien perteneciente a la comunidad, respecto del cual no tienen ningún derecho el comunero transmitente”:
CUENA CASAS, Op. Cit., p. 4.
17 ROPPO, Vincenzo, Op. Cit., p. 680.
18 MORALES HERVIAS, Op. Cit., p. 20.
supuestamente similares, de venta por un cónyuge del bien social o de la venta por el copropietario individual de todo el
bien común.
No obstante, tales hipótesis no pueden agruparse en una sola categoría, y vamos a probarlo con el siguiente ejemplo
básico: A vende un bien a B, pero la propiedad corresponde a C. La propuesta del compañero docente pasa porque C ratifique la venta A-B, con lo cual, el originario acto adquiere eficacia en forma
sobrevenida. Sin embargo, en puridad técnica, tal “ratificación” no es posible, pues el vendedor es A, y seguirá siendo A, por tanto, en quien recaen los efectos del negocio es en él; y, bajo
ninguna fuerza taumatúrgica puede resultar que C “ratifique” la venta de A, pues ello implicaría admitir lo que antes se criticó: el falso titular A no puede disponer, pero, el verdadero titular
C sí podría entrometerse en un contrato en el que no es parte. Nótese que el negocio celebrado es entre A y B, por lo que C no puede incorporarse a la fuerza, con su voluntad unilateral de
“ratificación” en negocio ajeno. Adviértase que C es un particular más, que solo puede relacionarse con otros por virtud de la autonomía privada, y no forzadamente por reglas heterónomas. Lo que
A no puede hacer sobre el derecho de propiedad ajeno; tampoco puede hacerlo C sobre el negocio jurídico ajeno. El mismo Rómulo Morales, citando a Bianca, reconoce que el sujeto no está legitimado
para disponer de la esfera jurídica ajena19. La esfera ajena no solo comprende los bienes del otro, sino también los negocios y las relaciones jurídicas extrañas. Por tanto, el supuesto
ratificador no puede ingresar sin permiso en un contrato en el que nadie lo invitó.
En tal sentido, los problemas de tal “ratificación” son insolubles. Si C ratifica, ¿quién es el vendedor? ¿A o C? Si es
C, entonces se cae en el absurdo que una voluntad unilateral puede modificar un negocio extraño. Si es A, entonces C nada ha producido, no hay cambio en el negocio original, y en ese contexto
nada se transfiere. C solo puede transferir su derecho con un negocio jurídico causal traslativo que deba celebrar con A, o, en todo caso, deberá celebrarse una novación subjetiva en la que C se
incorpore al negocio de A y B, pero eso implica un nuevo consenso, esto es, un segundo contrato que sí contará con eficacia dispositiva. Nótese que la sola ratificación no hace “eficaz” el primer
negocio, pues el verus dominius no puede entrometerse en contrato de terceros, por tanto, se requiere un segundo contrato traslativo, pero eso ya es otra cosa. No es una “ratificación”, que
implica que el único negocio se hace eficaz; por el contrario, es un segundo contrato autónomo que hace posible la disposición del verus dominus. En cualquier hipótesis, queda descartada la
simple ratificación.
En puridad, debemos recordar que la ratificación está pensada para la figura del falso procurador, en cuanto este sí
declara que actúa por otro, es decir, el apoderado indebido se entromete directamente en la esfera ajena, por lo que el perjudicado puede aprovecharse de los efectos del negocio mediante la
oportuna ratificación. En cambio, esta situación es anómala cuando A vende como A, no como C, por lo que él solo es la parte contractual, y aun cuando C quiera convertirse en A, no puede hacerlo
por su voluntad unilateral ratificatoria. La autonomía privada tutela no solo a los propietarios que no disponen de lo suyo, sino también a los contratantes que negocian a nombre propio, bajo su
responsabilidad, y no pueden ser excluidos del contrato por acto de tercero ajeno. La
19 Ibíd., p. 14.
autonomía privada no se rige por la ley del embudo: lo ancho para el propietario; lo angosto para el contratante.
Aquí debe distinguirse la intromisión personal (“soy A, pero digo actuar en nombre de B”), lo que habilita a B para
aprovecharse de los efectos del negocio; pero un caso muy distinto es la intromisión solo en el ámbito real, pero no en el personal (“soy A, me creo propietario del bien, por tanto, vendo como A
y me obligo como A”), pues, en tal circunstancia, el sujeto protagonista del negocio no está en duda, es A, por lo que nadie puede interferir en él; por más que su actuación sea dolosa, culposa o
de buena fe. En efecto, no dudemos que en muchos casos el disponente actúa creyendo en su honestidad, pues supone que es el propietario exclusivo del bien.
Esta primordial diferencia hace que el típico caso de intromisión personal (falso procurador, ex art. 161 CC) no pueda
aplicarse por analogía a las intromisiones reales (venta de bien ajeno o de bien social por un solo cónyuge), en cuyas hipótesis, los sujetos del negocio actúan a nombre propio, son ellos los
protagonistas, y no pueden ser movidos por una fuerza extraña. El derecho fundamental de libre contratación exige respeto a la estructura de intereses creada por las partes, para bien o para mal,
pero que se refleja solo por ellas.
La gran diferencia entre las intromisiones personales y reales se advierte en el hecho que uno requiere la “aprobación”
(según el Código Alemán, sin embargo, esta figura no es trasladable al Derecho peruano) y el otro la “ratificación”, las que bajo ningún punto de vista se pueden asimilar en una categoría
unitaria, y, por tanto, las reglas de uno no son aplicables por analogía al otro; y aunque las distinciones pueden dividir a la doctrina, sin embargo, casi todos están de acuerdo en su diferencia
intrínseca:
“No se confunde esta aprobación con la ratificación, que llega a un contrato (representativo) imperfecto e ineficaz,
frente al estructuralmente completo que es aquel a que se refiere la “aprobación”; ni con la confirmación, mecanismo de sanación de un contrato completo pero anulable, afecto de una grave
enfermedad que podría arrastrarle en otro caso a la anulación. Creo que las diferencias son importantes y que no cabe confundir esas categorías jurídicas: son diferentes su objeto (negocio
falso-representativo, frente a los otros antes indicados como susceptibles de aprobación), su estructura y su función y efectos (perfección del primero, y simple eficacia de estos últimos, según
su tipología). Un sector de la doctrina pone el acento de la distinción en la „alteridad‟ en caso de aprobación (se refiere a un negocio jurídico ajeno), frente a la ratificación, en que el
dominus hace propio el negocio ratificado, aun llevado a cabo por otra persona para él; distinción y razonamiento que otros no comparten, en consideración a una distinta interpretación del
negocio representativo y el del falsus procurator. Por mi parte, aunque pueda asumir la „alteridad‟ aludida como nota diferencial –relativa, y condicionada por la idea que se tenga del negocio,
en general, y del representativo-, me permito insistir –por ser dato diferencial típico, en mi opinión- en que la aprobación se incorpora a un negocio o contrato estructuralmente completo, el
aprobado, en el que en algunos casos no deviene parte negocial la persona que lo aprueba. En cambio, la ratificación llega a un contrato imperfecto y, como tal,
ineficaz; y tras la ratificación el que emite se convierte en parte negocial (la única de ese lado, pues el falsus
procurator no lo era) y convierte en eficaz, para él y frente al tercero, el negocio ratificado”20.
En buena cuenta, la ratificación no está habilitada para las intromisiones reales, y, en efecto, el art. 978 no lo
permite. El copropietario que vende el bien común en exclusiva, atribuyéndose la propiedad, es responsable de su decisión, y queda obligado por ello, para bien o para mal. Los otros
copropietarios no pueden entrometerse en negocio ajeno mediante una voluntad unilateral que nadie les ha pedido; y que, en todo caso, solo sería admisible mediante un nuevo consenso entre las
partes del negocio original y los ahora incorporados, por ejemplo, a través de una novación del contrato, pero jamás podría admitirse a través de una imposición unilateral.
El 978 solo dice que el negocio será válido si en el futuro el bien materia de disposición es adjudicado en exclusiva al
copropietario por virtud de la partición. No hay ratificación alguna.
Tampoco es admisible una interpretación correctora con el art. 1669 CC. En efecto, tal precepto señala que un
copropietario no puede arrendar un bien indiviso sin consentimiento de los otros; sin embargo, si lo hiciese, el contrato es válido si los demás copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente.
De esta norma se pretende deducir que en todo acto de disposición de bien común, por obra de un solo copropietario, cabe la ratificación de los otros copropietarios21.
La aplicación generalizadora del art. 1669 para casos diversos a su hipótesis específica, tiene un obstáculo insalvable,
pues, en realidad, el copropietario individual sí tiene potestad para arrendar, sin consentimiento de los otros copropietarios, cuando se convierte en administrador de hecho (art. 973 CC).
Recuérdese que en virtud de esta figura, el copropietario que se mantiene en disfrute del bien común, sin que nadie lo haya nombrado, empero, cuenta ex lege con las potestades de cualquier
administrador, lo que incluye obviamente arrendar el bien; y es obvio que si el copropietario individual lo arrienda, entonces se encuentra en ejercicio del disfrute, por lo que automáticamente
tiene la condición de administrador. En consecuencia, la sola omisión de los otros copropietarios en dejar a uno solo de ellos como poseedor del bien, hace que el negocio de arrendamiento ya
cuente con la autorización de todos los copropietarios por mero silencio (impropiamente llamada: “ratificación tácita”).
En buena cuenta, la norma excepcional del 1669, amparada por otra disposición que la completa y le dota de sentido (973),
cuando no puede generalizarse para los actos de disposición, en los que no se producen autorizaciones por mero silencio.
Por tanto, si la ratificación no existe en las hipótesis señaladas, entonces la eficaz disposición del derecho requiere
que se deje sin efecto el negocio originario y se celebre
20 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Representación sin poder y ratificación, Thomson Reuters, Madrid 2013, pp.
345-346.
21 MORALES HERVIAS, Op. Cit., p. 18.
uno nuevo, o se produzca novación. No es posible que la voluntad unilateral pueda producir efectos heterónomos sobre
otras personas, sobre contratantes ajenos, sobre circunstancias extrañas al propio interés, que es el único en el cual manda la autonomía privada.
La ratificación no es posible como mecanismo general de interferencia en negocio ajeno, salvo los casos de falso
procurador o hipótesis asimiladas (contrato por persona a nombrar), por lo que este desfase hace más problemática la construcción de una categoría dogmática de inoponibilidad de contrato.
VI. ¿EL CÓDIGO CIVIL ALEMÁN AYUDA?
El profesor Morales cita el parágrafo 185 BGB, que regula precisamente la hipótesis de un acto dispositivo que deviene
eficaz cuando el titular lo ratifica. El caso típico es A, propietario, que no es parte del contrato B-C en el cual se vende un bien suyo. En tal caso, A puede ratificar el contrato originario,
con lo cual la disposición se hace eficaz.
Esta hipótesis, tan simple para el Derecho alemán, sin embargo, la hemos rechazado en el acápite anterior para el caso
peruano. La razón de la diferencia se encuentra en que el Derecho alemán reconoce los negocios jurídicos abstractos de disposición.
Veamos cómo se explica la figura por su propia doctrina:
“La particularidad de la disposición del no titular en virtud de autorización consiste en que el no titular celebra el
negocio en su propio nombre, y la disposición es eficaz por virtud de la autorización, aunque el enajenante no ostente el derecho sobre el que dispone. Igual que el titular puede transmitir a
otro el poder para disponer sobre su derecho mediante asentimiento, también puede transmitirle el poder para que en propio nombre ejercite o haga valer un derecho de modo determinado. Se habla
aquí, en expresión poco feliz acuñada por STAUB, de „transmisión de la legitimación del derecho‟, cesio in legitimationem. En realidad, sin embargo, no se produce ninguna transmisión de derechos.
Antes bien, el autorizante continúa siendo el titular del derecho y el no titular solo está autorizado por él para ejercitar o hacer valer el derecho en propio nombre”22.
Luego se agregan mayores detalles:
“la autorización es, como el poder, nada más que autorización, legitimación; significa que el autorizado puede ejercitar
eficazmente en nombre propio el derecho del autorizante, en particular disponer de él, porque está autorizado para ello por el titular del derecho, lo mismo que el apoderado está autorizado por
el poderdante para celebrar por él un negocio jurídico. Igual que en el caso del poder, se
22 FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural
del Notariado, Madrid 1998, p. 1043.
determinará por la relación jurídica subyacente si el ejercicio del derecho por el autorizado está justificado en
relación con el autorizante”23.
El señor A, en el ejemplo, cede a B su legitimación para que este disponga del derecho, según su voluntad. ¿Cómo se
explica que el propietario A, sin transmitir el derecho, ceda exclusivamente la legitimación dispositiva a B? La lógica de todo ello es que los negocios dispositivos en el sistema alemán son
abstractos, basta la voluntad de transmitir y adquirir, por tanto, en este caso, la voluntad autoritativa de A es suficiente para fundar un acto dispositivo o legitimador de disposición.
La abstracción es la justificación de esta anómala figura, pues en tal contexto basta la voluntad de producir el efecto,
sin preguntarse por la causa. En tal sentido, se dice, que “el asentimiento del tercero es una declaración de voluntad recepticia e irrevocable. Es también un negocio de disposición”24,
ciertamente abstracto. En el Derecho peruano, por el contrario, no hay forma de aceptar que una mera voluntad abstracta de disponer, una simple “ratificación unilateral”, tenga la fortaleza para
sustentar un válido negocio de disposición, que, por propia definición, requiere de causa25.
VII. ¿Y CÓMO QUEDA LA SUPUESTA RATIFICACIÓN DEL CÓNYUGE O COPROPIETARIO QUE QUIERE ADHERIRSE AL NEGOCIO
DISPOSITIVO?
En los casos que el titular disponente tiene parcialmente interés en el derecho (cónyuge, copropietario) tampoco cabe la
ratificación. El vendedor es uno solo; no el otro. No cabe que un tercero, por más cónyuge que sea, pretenda incorporarse forzadamente a negocio ajeno. El matrimonio forma una comunidad de
bienes, pero no destroza la libertad individual, ni “socializa” a las dos personas. La autonomía privada funciona para todos, no solo para un lado de la balanza. La ratificación, por el
contrario, es admisible cuando el mismo sujeto dice que actúa por otro, por lo que él se pone en intromisión personal.
Sin embargo, es común escuchar que el cónyuge preterido puede “ratificar” el negocio dispositivo celebrado por el otro
cónyuge, mediante la sola prestación de su asentimiento. Lo mismo puede replicarse en relación con los copropietarios. Es más, esa es la razón práctica que normalmente se arguye para descartar la
nulidad del contrato.
En realidad, la llamada “ratificación del cónyuge” se produce a través de figuras jurídicas diversas, que vale la pena
aclarar.
23 Ibíd., p. 1046.
24 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas”. En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch, Barcelona 1971, Tomo III-1º, p. 238.
25 La profesora española Matilde Cuena Casas comparte mi posición, según me lo hizo saber por correo electrónico de 26 de
julio de 2013, que me autorizó a reproducirlo: “Creo que se mezclan dos hipótesis distintas: falsus procurator y venta de cosa común. Esta no puede resolverse con la ratificación porque quien
consiente en nombre propio es el vendedor non dominus y coincido contigo en la imposibilidad de ceder la legitimación abstracta a la disposición al margen de un poder de representación”.
En primer lugar, supongamos que el esposo A vende a nombre propio la casa conyugal a C, y luego la esposa B “ratifica” el
contrato. En puridad, el negocio A-C no puede ser alterado por una voluntad de tercero. Sin embargo, para efectos prácticos, es posible imaginar soluciones simples, pero sin necesidad de herir la
dogmática. En tal caso, los otros copropietarios o el cónyuge no partícipe podrían manifestar que siempre estuvieron de acuerdo con el negocio, desde su origen, que son parte en él, pero solo se
expresaron verbalmente, por lo que mediante un instrumento complementario, incluso público, se limitan a reconocer una voluntad ya prestada, por lo que se trataría de un documento meramente
recognoscitivo. El problema es que los autores originales del negocio podrían negar esta declaración verbal, por lo que el tema tendría que dilucidarse con la prueba actuada en el caso. Si no hay
prueba alguna que la corrobore, entonces la pretendida incorporación en negocio ajeno es ineficaz; en cambio, si hay prueba del consenso general, entonces la escritura pública tiene carácter
probatorio del negocio global, nacido desde su origen por consenso de todos, pero que documentalmente consta dividido en dos o más instrumentos. Tal vez podría suponerse que la notificación al
comprador C de la mal llamada “ratificación” (en puridad: documento recognoscitivo de consentimiento previo), sin oposición de este, implica una prueba de su aquiescencia frente a la declaración
invasiva del cónyuge.
En segundo lugar, el cónyuge A vende a C, sin requerir la intervención del cónyuge B, por no considerarlo necesario.
Luego se dan cuenta que si se le necesita. Aquí no hay “ratificación” de un mismo negocio que a partir de determinado momento se hace eficaz. Por el contrario, si se produce pleno consenso entre
las partes, lo que podría ocurrir es que se haya presentado una novación subjetiva por incorporación de personas. Pero, nótese que no es el mismo negocio original, es otro distinto, novado. Por
tanto, no puede haber ratificación cuando el contrato se modificó.
En tercer lugar, supongamos que se documenta un futuro negocio de los cónyuges A-B a favor de C, pero originariamente
solo prestan su voluntad los señores A y C, pero no B. En tal caso, el supuesto negocio está incompleto, no se ha perfeccionado el consenso. Nadie podrá decir que la posterior voluntad de B
“ratifica” el contrato, pues en realidad se produce el nacimiento del contrato al haberse arribado a consenso. No antes.
Por tanto, estas y otras hipótesis de “ratificación” no son propiamente tales. Por ello, el art. 315 CC señale que el
cónyuge puede disponer por sí solo con poder del otro, lo que es correcto; pero justamente omita la posibilidad de “ratificar” el negocio. Y justamente no lo dice porque la ratificación es un
fenómeno vedado en este caso, pues su radio de acción son las intromisiones personales (actuar por otro, invadiendo su “personalidad”) y no las intromisiones reales (disponer “bienes” por
otro).
VIII. ¿QUÉ REMEDIO TIENE EL CONTRATANTE PERJUDICADO FRENTE AL CONTRATANTE NO TITULAR?
Recordemos las tres hipótesis planteadas: disposición por cónyuge individual del bien social, disposición por
copropietario individual del bien común o, directamente, disposición por sujeto sin ningún interés sobre bien de otro.
En tales casos, ¿qué remedio tiene el contratante perjudicado (comprador, por ejemplo) frente al contratante no-titular
(vendedor, por ejemplo)? Nótese que en este caso, sí, se requiere de un remedio estrictamente contractual, pues el perjuicio se encuentra dentro de este ámbito.
En otra sede tuve oportunidad de referirme al tema con ocasión específica del art. 978 CC26, pero cuyas conclusiones las
hago perfectamente aplicables a las otras hipótesis.
Mi opinión es la siguiente: ¿qué ocurre si el copropietario realiza un acto de disposición del bien común sin tener el
consentimiento de los otros copropietarios o autorización judicial? El art. 978 CC señala que si un comunero practica acto dispositivo sobre todo o parte del bien; dicho acto solo será válido
desde el momento en que se adjudica el bien, o la parte, a quien practicó el acto. Esta norma tiene como fuente el art. 901 del Código de 1936, y busca establecer las consecuencias jurídicas
respecto de los actos no-autorizados de un copropietario.
Durante la vigencia del Código de 1936, fue doctrina jurisprudencial que los actos no-autorizados de los copropietarios
se encontraban en una situación de validez, pero subordinado a la condición (conditio iuris) de que el bien le sea adjudicado al copropietario que vendió la totalidad27. El codificador de 1984
ratificó esta doctrina, pues consideró que el acto dispositivo no-autorizado estaba sujeto a una condición suspensiva de carácter legal: “El acto de disposición del bien o de parte material de
él, debe quedar en suspenso y tener vigencia recién cuando la condición se produzca”28. En un primer momento, la jurisprudencia aplicó este criterio, pues lo consideraba un acto jurídico
condicionado29. Sin embargo, los pronunciamientos judiciales más recientes se inclinan por reputarlo, sin más, un acto nulo30.
26 GONZALES BARRÓN, Gunther. Código Civil y Reforma. Libro V (Derechos Reales) y IX (Registros Públicos), Jurista
Editores, Lima 2011, p. 257.
27 ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Reales, s/e, Lima 1955, Tomo II, p. 250.
28 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Exposición de motivos del anteproyecto del libro de Derechos Reales”. En COMISIÓN REFORMADORA
DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, PUCP, Lima 1980, Tomo I, p. 802.
29 “El artículo 978 del Código sustantivo prevé la posibilidad de que un coheredero realice actos que importen el
ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien, en dicho supuesto el acto sólo será válido desde el momento en que se adjudique el bien o la parte del mismo a quién practicó el
referido acto; debiendo entenderse que cuando el Código habla de validez quiere decir eficacia, y es que el acto de disposición exclusiva realizado por un copropietario es un acto válido sujeto a
condición suspensiva, y que será eficaz cuando la parte o totalidad del bien que ha dispuesto le sea adjudicado, y en caso de no cumplirse con la mencionada condición, recién podrá incoarse la
acción de nulidad”: Sentencia de la Corte Suprema, Casación Nº 953-96.
30 “(…) evidenciándose que se realizó la enajenación material de dicho inmueble, practicándose sobre parte de un bien un
acto que importa el ejercicio de propiedad exclusiva (actuando como si fuera la única propietaria), dicho acto solo será válido desde el momento en que a dicho propietario se le adjudique el bien
o parte de él, por así normarlo el artículo 978 del mismo cuerpo normativo, y en tanto ello no sucede no hay lugar a considerar válido un acto de tal naturaleza. La relación entre el artículo 971
y el artículo 978 es igual a la que existe entre una regla y su excepción que la confirma y, en tal sentido, debe concluirse que la venta del bien común requiere para su validez necesariamente de
la conformidad de todos los copropietarios, y si uno de ellos dispuso del mismo sin asentimiento de los demás, tal acto no será válido mientras no se produzcan los
En realidad, el acto no autorizado de copropietario debe subsumirse en el art. 1540 CC, por cuya virtud, la venta de un
“bien parcialmente ajeno” da lugar a que el comprador pueda optar entre solicitar la rescisión del contrato o la reducción del precio. La venta de “bien parcialmente ajeno” implica que el
enajenante es dueño de una porción (cuota ideal) del bien, lo que alude a la presencia de un copropietario. Esta solución es acertada, pues permite que el afectado (comprador) decida el
mantenimiento o no de la relación contractual, de acuerdo con sus intereses. Por el contrario, la solución del art. 978 CC es cuestionable, en tanto el contrato queda sometido indefinidamente a
una supuesta condición suspensiva, sin que el afectado pueda decidir lo más conveniente para su protección.
En tal sentido, no es necesario establecer un régimen especial de ineficacia negocial, por lo que el art. 978 CC debe
complementarse con las normas sobre venta de bien ajeno.
Rómulo Morales impugna esta solución en cuanto señala que el art. 1540 CC omite establecer los remedios para el
copropietario que no ha participado del acto de disposición, por tanto, si la norma no dice nada, entonces fundadamente se pregunta, ¿qué solución puede prestar?31 El compañero docente, sin
embargo, ha modificado el plano de discusión.
La propuesta mía, en dicho trabajo, no apuntaba hacia el verus dominus, que no participó en el negocio; por el contrario,
la preocupación se centra en el comprador perjudicado frente al copropietario individual que ha vendido el bien común.
En estos casos, ya lo hemos dicho, siempre hay dos perspectivas. La primera, ¿qué puede hacer el propietario no
contratante? Según Morales, cabe formular la inoponibilidad de contrato; según quien esto escribe, debe plantearse una acción de tutela real, conforme se ha sustentado a lo largo de este
artículo. En cambio, en la segunda, el problema se centra en la desprotegida figura del comprador. Todos hemos hablado del propietario supuestamente afectado por un negocio en el que se pretende
disponer un interés suyo, pero nadie se acuerda de la otra víctima: el comprador.
Pues bien, la objeción del opositor no es justificada, pues las reglas de venta de bien ajeno o parcialmente ajeno se
aplican precisamente a favor del comprador perjudicado por una disposición ineficaz, que no se concreta32. Por supuesto que tiene razón que esas reglas no tienen relación con el propietario no
contratante, pero no me había referido a ello. Por tanto, el remedio de los artículos 1539 o 1540, según el caso, es perfectamente viable, pero obviamente solo para el comprador.
En el plano externo, en relación con el tercero, el propietario pretendidamente afectado defenderá su derecho mediante
una acción real.
supuestos contemplados en el artículo 978 del Código Civil”: Casación Nº 102-2009-Cusco, de 25 de agosto de 2009,
publicado en el diario oficial el día 30 de marzo de 2010.
31 MORALES HERVIAS, Op. Cit., p. 17.
32 Esta es la posición de la mejor doctrina: “Cuando un copropietario vende un bien que no le pertenece en su totalidad y
lo hace en nombre propia, lo que se produce es una falta de poder de disposición del transmitente, que a fortiori debe recibir igual respuesta que la venta de cosa ajena: su validez”: CUENA
CASAS, Op. Cit., p. 6.
En el plano interno, en la relación contractual, el comprador no tendrá que esperar hasta las calendas griegas (¡hasta
que se produzca la partición entre los copropietarios!, ¡hasta que se produzca la disolución de la sociedad de gananciales entre los cónyuges!), por lo que tendrá tutela sustancial mediante el
remedio de la rescisión.
Por lo demás, si las reglas de venta de bien parcialmente ajeno no se aplicasen al caso del copropietario que dispone de
todo el bien común, entonces, ¿para qué casos sirve?, pues resulta obvio que si el bien es parcialmente ajeno, por lógica deducción es parcialmente propio; y si ello es así, entonces solo puede
tratarse de un copropietario.
CONCLUSIONES
i. La jurisprudencia enfrenta problemas concretos: cónyuge que dispone de bien social, con exclusión del otro;
copropietario individual que dispone de bien común; y, finalmente, no-titular que vende lo ajeno.
ii. El problema se presenta en dos planos: a) ¿qué protección tiene el propietario no-contratante (verus dominus) frente
al contrato ajeno en el que se pretende disponer de lo suyo?; b) ¿qué protección tiene el contratante perjudicado (ejemplo: comprador) frente al otro contratante (ejemplo: vendedor) que dispone
de lo ajeno?
iii. La jurisprudencia en forma mayoritaria ha señalado que el contrato celebrado por el no-titular es nulo, por diversas
causas: falta de manifestación de voluntad, objeto física o jurídicamente imposible, contravención de norma imperativa, etc.
iv. Recientemente, sin embargo, se ha recordado que el defecto de los negocios señalados en el ítem i) se concentra en la
falta de legitimidad o ausencia de poder dispositivo, esto es, el no titular carece de capacidad para producir la eficaz transmisión del derecho. Por tanto, se produce la ineficacia de la
disposición. Por el contrario, se descarta la nulidad, pues el contrato cuenta con sujetos, voluntad, objeto, causa; por tanto, es una estructura jurídica válida como negocio. Una cosa distinta
es la falta de titularidad del derecho, que incide en la eficacia.
v. Por tanto, la ineficacia es la consecuencia del defecto de legitimidad o de la falta del poder dispositivo, y su
incidencia se circunscribe en el negocio que lo sufre.
vi. Ya diagnosticada la enfermedad, queda el mayor inconveniente: ¿Qué remedio protege al propietario no-contratante
frente a la disposición de lo suyo en contrato ajeno? Se ha propuesto dotarle de la acción de “inoponibilidad de contrato”, por cuya virtud, el verus dominus pueda demandar judicialmente que se
declare la inoponibilidad del contrato celebrado por otros, en relación con él, por tanto, el efecto final será que su titularidad se mantiene incólume.
vii. El remedio contractual de inoponibilidad del contrato ajeno, es inviable, pues los remedios contractuales se
acuerdan a favor de las partes, y no a los terceros ajenos y extraños, salvo nulidad o hipótesis normativas excepcionales, que en este caso no ha sido prevista. Si se critica que un no-titular
pretenda invadir la esfera de un titular; entonces tampoco puede autorizarse que un no-contratante invada un contrato ajeno. No puede argumentarse que en este caso hay legitimación para impugnar
por tratarse del titular del derecho, pues si ello se acepta, entonces se termina reconociendo que el derecho protegido realmente es el de propiedad.
viii. Bien vistas las cosas, el propietario no-contratante, en la llamada “acción de inoponibilidad”, persigue que se le
reconozca como titular del derecho frente a los sujetos que celebraron un negocio ajeno, por tanto, la acción es, propiamente, de naturaleza real, sea declarativa de la propiedad, sea
reivindicatoria, si es que pretende además la puesta en posesión del bien, o no.
ix. No obstante, el profesor Morales defiende el remedio de la inoponibilidad del contrato, bajo la perspectiva analógica
del art. 161 CC, lo que permite rechazar el contrato invasivo o ratificarlo, conforme ocurre en el caso del titular frente al acto del falso procurador. Sin embargo, la figura de la ratificación
no se presenta en las hipótesis de acto dispositivo de no-titular. La autonomía privada tutela no solo a los propietarios que no disponen de lo suyo, sino también a los contratantes que negocian
a nombre propio. Aquí debe distinguirse la intromisión personal (“soy A, pero digo actuar en nombre de B”), lo que habilita a B para aprovecharse de los efectos del negocio; pero un caso muy
distinto es la intromisión solo en el ámbito real, pero no en el personal (“soy A, me creo propietario del bien, por tanto, vendo como A y me obligo como A”), pues, en tal circunstancia, el
sujeto protagonista del negocio no está en duda, es A, por lo que nadie puede interferir en él. Esta primordial diferencia hace que el típico caso de intromisión personal (falso procurador, ex
art. 161 CC) no pueda aplicarse por analogía a las intromisiones reales (venta de bien ajeno o de bien social por un solo cónyuge), en cuyas hipótesis, los sujetos del negocio actúan a nombre
propio, son ellos los protagonistas, y no pueden ser movidos por una fuerza extraña.
x. Por lo demás, el art. 1669 no puede generalizarse, pues se trata de una hipótesis aislada de copropietario individual
que puede celebrar válidamente contratos de arrendamiento en condición de administrador de hecho, cuando los otros copropietarios lo han dejado en posesión individual (art. 973 CC). En
consecuencia, el silencio de los otros copropietarios funciona como “ratificación tácita” del arrendamiento, aunque en puridad se trate de una autorización por silencio.
xi. Las normas del Código Alemán no pueden trasladarse fácilmente al ordenamiento jurídico peruano, pues aquel reconoce
negocios jurídicos abstractos de disposición, en los que basta voluntades unilaterales, sin causa y
demás figuras anómalas que se sustentan en la exclusiva voluntad de transmitir o autorizar la disposición.
xii. Si bien es frecuente sostener que el cónyuge o copropietario preterido pueden “ratificar” el negocio dispositivo,
sin embargo, ello tampoco es posible, pues un contrato no puede ser alterado por voluntad ajena. Sin embargo, caben soluciones prácticas, que no son ratificación, tales como la modificación del
negocio originario mediante novación, o la celebración de nuevo negocio, o completando el negocio previo imperfecto u otorgando un documento recognoscitivo de un consentimiento ya
prestado.
xiii. En suma, las demandas planteadas por “inoponibilidad del contrato”, afortunadamente escasísimas, deberán ser
observadas por el juez para que el actor las adecúe a una pretensión real, que es tácitamente lo que se busca; sin embargo, si el demandante insiste en su pretensión inicial, entonces el juez
deberá rechazar la demanda por imposibilidad jurídica del petitorio.
xiv. En tal sentido, la acción real como remedio de protección del propietario no-contratante tiene múltiples ventajas:
a) logra coherencia entre la tutela sustancial reclamada por el perjudicado (propiedad) y el objeto del debate judicial. En efecto, en las supuestas demandas de inoponibilidad, antes de resolver
el tema contractual, el juez tendría que declarar quién es el propietario de la cosa, por tanto, el tema realmente debatido es el dominio, y solo de manera indirecta o traslaticia se terminaría
emitiendo un pronunciamiento que ya no tiene relevancia, pues si ya se dijo quién es el titular del bien, entonces la validez o no del negocio es irrelevante; b) se evita la multiplicidad de
demandas inútiles, pues si hubiese diversos contratos supuestamente inoponibles, entonces todos ellos deberían ser atacados; en cambio, la tutela real se dirige contra el último de la cadena de
títulos, por declaración de propiedad, y ya es innecesario reaccionar frente a cada contrato; c) la tutela de la propiedad, desde muy antiguo, permite que el juez se limite a compulsar los
títulos, reconozca el dominio y no diga nada sobre la validez de los títulos, que nada aporta al fin pretendido; por lo demás, esos títulos pueden subsistir perfectamente, entre las partes, y no
hay razón para descalificarlos por obra de un tercero.
xv. Por su parte, el contratante perjudicado por la pretendida disposición de su contraparte no-titular, tiene a su favor
el remedio contractual regulado en las normas sobre venta de bien ajeno.
(Diferencias entre matrimonio y pareja de hecho en el Derecho
comparado)
El Derecho de familia se ocupa de los presupuestos y formalidades exigibles a las diferentes
realidades familiares con eficacia civil, derechos y deberes entre quienes los conforman, separación y disolución del vínculo matrimonial o la relación de hecho, régimen de bienes,
filiación y adopción, relaciones de patria potestad en el ámbito personal y patrimonial, tutela, curatela y guarda de hecho.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de julio de 1998, pone de manifiesto la existencia
de una doctrina constitucional consolidada, cuyo punto de partida lo constituye la afirmación de que "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones
equivalentes", sino realidades jurídicamente distintas, por lo que, en principio, su tratamiento jurídico es diferente.
Si quiere iniciar una convivencia y se plantea contraer matrimonio o ser “pareja
de hecho”, debe conocer las siguientes diferencias entre ambas situaciones legales.
Hasta la fecha hay 12 comunidades autónomas que han aprobado una ley sobre parejas de
hecho que son las siguientes: ANDALUCÍA, ARAGÓN, ASTURIAS, BALEARES, CANARIAS, CANTABRIA, CATALUÑA, EXTREMADURA, MADRID, NAVARRA, PAÍS VASCO, VALENCIA, por lo que dependiendo
de su lugar de residencia, las obligaciones o derechos pueden variar.
Haciendo una comparativa legal de diversas situaciones entre matrimonio y pareja de
hecho, podemos llegar a lo siguiente:
Características comunes con el matrimonio:
Defunción sin testamento de uno de los miembros de la pareja: dependerá de la regulación de
cada comunidad autónoma. Aragón, Cataluña, Galicia, País Vasco, Navarra y Baleares equiparan los derechos sucesorios de ésta a los del cónyuge.
Pensión de viudedad reconocida. Existen pequeñas diferencias en los requisitos de acceso. Por
ejemplo, en pareja de hecho es necesario acreditar fehacientemente un periodo de convivencia de 5 años previo a la defunción y que los ingresos del superviviente no superen un
límite que establece la Seguridad Social.
Hijos en común: en derechos y obligaciones como padres, no hay diferencia legal entre pareja
de hecho y matrimonio. Los derechos de los hijos están protegidos en todos los ámbitos y en todas las comunidades.
Características diferentes del matrimonio:
A efectos fiscales, los miembros de una pareja de hecho no pueden tributar en el modo de
declaración conjunta del IRPF.
Vacaciones por unirse en pareja de hecho: el Estatuto de los Trabajadores no lo contempla para
la pareja de hecho, salvo que el Convenio Colectivo al que esté adscrito el trabajador lo prevea.
Ruptura de pareja y pensión compensatoria para el miembro desfavorecido: está expresamente
regulado en Aragón, Baleares, Cataluña, Cantabria, Navarra y País Vasco. Si no está recogido, se acudirá a la vía judicial para que el juzgado determine si procede o no el derecho
a la pension; teniendo en cuenta que se puede haber pactado compensaciones de este tipo al inscribirse como pareja de hecho.
Régimen económico: A la pareja de hecho no se le aplica por defecto el régimen de
gananciales, ni de separación de bienes. Pero, como en el matrimonio, pueden pactar e inscribir en el registro o en documento público un convenio en el que recoja que régimen
económico desea.
Respecto a los hijos en común: en derechos y obligaciones como padres, no hay
diferencia entre ambas relaciones tanto cuando se tramite la ruptura de la pareja para reconocer la medidas legales a favor de los hijos (guarda y custodia, pensión de alimentos y
régimen de visitas del progenitor no custodio), como en los derechos sucesorios de los hijos.
Podemos encontrar las referencias legales sobre esta materia en el art. 49 a 72 del Real Decreto
de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil, así como en la normativa autonómica que se cita a continuación:
Madrid, con la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad
de Madrid.
Baleares, con la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables.
Asturias, con la Ley 4/2002, de 23 de mayo, de Parejas Estables.
Andalucía, con la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho.
Canarias, con la Ley 5/2003, de 6 de marzo, para la regulación de las parejas de
hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias.
Extremadura, con la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de parejas de hecho de la Comunidad
Autónoma de Extremadura.
País Vasco, con la Ley 2/2003, de 7 de mayo.
Cantabria, con la Ley 1/2005, de 16 de mayo.
Comunidad Valenciana, con la Ley 5/2012 , de 15 de octubre, de la Generalitat, de Uniones de
Hecho Formalizadas de la Comunitat Valenciana.
Aragón. El Código del Derecho Foral de Aragón, que dedica específicamente sus arts. 303 a
315 a las parejas estables.
Cataluña. El Libro Segundo de su Código Civil, dedicado a la persona y la familia, que
dedica específicamente sus arts. 234-1 a 231-14 a las parejas estables.
Navarra, con la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas
estables, de 3 de julio.
Hay muchos interrogantes sobre cómo se realiza un divorcio en el Perú. Aquí encontrarán muchos alcances para así conocer
los diferentes medios para divorciarse.
El divorcio anteriormente sólo se podía realizarse ante un Juez de Familia. Sin embargo, ahora después de la promulgación
de muchas leyes, éste se puede realizar por 03 medios:
1.-Ante el Poder Judicial ante el Juez de Familia.
2.-Ante el Alcalde en una Municipalidad o
3.-Ante un Notario Público.
1. Ante el Poder Judicial:
1.1 ¿Cuáles son los requisitos?
Se presenta una demanda juntamente con una Propuesta de Convenio si es que hay hijos menores de 18 años o hijos mayores
con discapacidad, sobre 04 puntos: alimentos, régimen de visitas, patria potestad y tenencia. Se paga 02 tasas judiciales y 03 cedulas de notificación. Esta demanda debe ser elaborada por un
abogado, además debe anexarse:
a.- Copia certificada de la Partida de Matrimonio (Se obtiene en la Municipalidad donde se produjo o en RENIEC según sea
el caso)
b.- Copia certificada de las Partidas de Nacimiento de todos los hijos.(Se obtiene en la Municipalidad donde se produjo o
en RENIEC según sea el caso) c.- Copia de los DNI vigentes de ambos esposos con las últimas votaciones.
d.- Propuesta de Convenio sobre alimentos, régimen de visitas, patria potestad y tenencia de los menores de edad o
mayores de edad con discapacidad.
e.- Inventario legalizado de los bienes (Se legalizan las firmas ante un Notario Público)para que sean
liquidados.
En este proceso participa un representante del Ministerio Público excepto cuando los hijos de los cónyuges sean mayores
de edad.
1.2 ¿Cuál es la condición? Que ambos cónyuges tengan más de 02 años de casados.
1.3 ¿Cuánto demora el proceso?
Unos 08 meses aproximadamente, esto dependerá de la carga procesal que exista en los diferentes Juzgados de Familia y del
trabajo del abogado que envíe escritos para impulsar el proceso.
1.4 ¿Cuáles son los pasos a seguir?
a.- Se presenta la demanda y sus anexos ante el Juzgado de Familia correspondiente. b.- El Juzgado admite la demanda traslada al Ministerio Publico para que emita un dictamen (que es una
opinión) c.- El Jugado cita audiencia única.
d.- Las partes (los esposos) se ratifican en su decisión de separarse.
e.- El Juzgado espera de 30 días en caso de revocar decisión de las partes.
f.- El Jugado emite la primera sentencia a pedido de las partes, a través de ella se suspende el vínculo conyugal. A
partir de este momento lo que compren cada uno de los esposo será un bien propio.
g.- Después de transcurridos 2 meses de notificado con la sentencia de separación de cuerpos, procede la disolución del
Vínculo matrimonial. (Divorcio)
h.- Se emiten los partes que seran enviados a la Municipalidad donde se casaron.
2.- Ante el Alcalde en una Municipalidad: Mediante este medio de acuerdo a la Ley del Procedimiento de Separación Convencional y Divorcio Ulterior,establecida por
la Ley Nº 29227 el procedimiento se ha modificado. 2.1 ¿Cuáles son los requisitos?
Se presenta una solicitud que debe ser firmada por un abogado, además deben anexarse: a.- Copia certificada de la Partida de Matrimonio (Se obtiene en la Municipalidad donde se casaron)
b.- Copia certificada de las Partidas de Nacimiento de todos los hijos. c.- Copia de los DNI vigentes de ambos cónyuges con las últimas votaciones.
d.- Acta de Conciliación sobre: alimentos,patria potestad, régimen de visitas, tenencia de los menores de
edad.
e.- Si hubieren bienes muebles (automóviles, máquinas inscritas en RRPP) o inmuebles (casas, terrenos, etc.) se necesita
el testimonio de la liquidación de sociedad de gananciales.
f.- Declaración Jurada de último domicilio conyugal. (Algunas municipalidades te piden original de recibo de luz, agua,
etc. o contrato de alquiler)
g.- Declaración Jurada de no tener hijos menores ni mayores de edad con discapacidad. (si es que fuese el
caso)
h.- Declaración Jurada de exoneración de alimentos entre cónyuges. (Si es que fuese el caso)
En esta clase de divorcio NO PARTICIPA NINGUN REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO.
2.2 ¿Cuál es la condición?
Que ambos cónyuges tengan más de 02 años de casados.
2.3 ¿Cuánto demora el proceso?
02 meses y medio aproximadamente. Es el divorcio más rapido juntamente con el divorcio que se realiza ante la
Notaría.
2.4 ¿Cuáles son los pasos? a.- Se presenta la solicitud y sus anexos para que los evalúen. (01
dia)
b.-Se paga los derechos correspondientes de la separación convencional.
c.-Se presentan ante Trámite Documentario de la Municipalidad correspondiente.
d.- Te dan una fecha de audiencia Única para la Separación convencional y divorcio Ulterior. (al día siguiente,
dependiendo de la Municipalidad)
e.- El día de la Audiencia las partes (los esposos) se ratifican en su decisión de separarse. (demora unos 30
minutos)
f.-Te entregan un Acta de Audiencia Única para la Separación convencional y divorcio Ulterior. (en forma personal a ambos
cónyuges)
g.- El Alcalde emite una Resolución de Alcaldía de separación convencional.
h.- Después de 02 meses de la audiencia única cualquiera de los 02 cónyuges puede pedir el DIVORCIO.
i- Después de 08 días aproximadamente les entregan los PARTES y la Resolución de Alcaldía donde se declara la disolución
del matrimonio, que significa EL DIVORCIO DEFINITIVO.
3.- Ante un Notario Público:
Los pasos son los mismos que en una municipalidad. La diferencia son los precios ya que son más onerosos. Por
ej:
Se va a ser con un poder PARA DIVORCIO, los apoderados únicamente podrán ser ABOGADOS
LEY DEL DIVORCIO RÁPIDO:
DIVORCIO MUNICIPAL O NOTARIAL
Ley N° 29227
¿QUÉ ES LA LEY DEL DIVORCIO RÁPIDOO?
El 14 de julio del 2008 entró en vigencia en el Perú la Ley Nº 29227, conocida como la “Ley de Divorcio Rápido o Ley del Divorcio Municipal o Notarial”, la cual otorga a las
notarías y a los alcaldes distritales y provinciales competencia en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior.
¿POR QUÉ SE LE DENOMINA LEY DEL DIVORCIO RÁPIDO?
Esta ley ha sido diseñada para obtener el divorcio ante una Notaría o Municipio en un plazo aproximado de tres (03) meses.
¿QUIÉNES PUEDEN ACOGERSE A LA LEY DEL DIVORCIO RÁPIDO?
Sólo pueden acogerse a este procedimiento los cónyuges que estén de acuerdo en divorciarse.
¿EN CUÁL DE LAS DOS MODALIDADES CONVIENE DIVORCIARSE?
Si necesita un trámite realmente rápido, le recomendamos hacerlo vía notarial, la diferencia de costos es mínima.
En cambio, en la Municipalidad, la duración es casi similar que en el Poder Judicial, ya que cada decisión de trámite debe ser firmada por el propio alcalde (burocracia), previa opinión
del asesor legal.
¿SE PUEDE REALIZAR EL DIVORCIO RÁPIDO, VÍA INTERNET, SIN PRESENCIA FÍSICA DE LOS CÓNYUGES?
Si, en razón que, el único momento en el cual es necesario la presencia de los cónyuges, es al momento de la audiencia (*), la misma que después de los siete (07) días de presentada la
demanda, es convocada por el Notario.
(*) En esta audiencia, no es necesaria la presencia física de los cónyuges; si así lo desean, serán representados por la persona que designen o por nuestros procuradores, la que se
realizará a través de un poder inscrito en los Registros Públicos.
REQUISITOS Y DOCUMENTOS PARA EL DIVORCIO RÁPIDO
Tener como mínimo 2 años de casados.
Que los cónyuges estén de acuerdo para la realización de este tipo de divorcio.
Solicitud conteniendo los nombres completos de la pareja, dirección del último domicilio conyugal y la declaración expresa de su deseo de separación y divorcio posterior,
con la firma y huella digital de ambos cónyuges puesta al final. Esta solicitud deberá estar autorizada por un abogado.
Fotocopia de los DNI.
Acta en original o copia certificada de la Partida de Matrimonio expedida con una anterioridad no mayor a tres (03) meses.
Declaración Jurada de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, dicha declaración deberá llevar firma y huella digital de ambos cónyuges.
En caso de tener hijos menores y/o mayores incapaces, presentarán sus partidas de nacimientos originales o copias certificadas; asimismo, los cónyuges acordarán un pago de pensión de
alimentos, las visitas y la tenencia; nuestro Estudio Jurídico, redactará este acuerdo mediante un Acta correspondiente, la misma que tendrá que haber sido expedida con una anterioridad no mayor
a tres (03) meses.
Caso contrario, presentar copia certificada de la Sentencia judicial firme (si ha habido una separación de cuerpos judicial previa), o Acta de Conciliación donde conste los acuerdos
tomados por los cónyuges respecto a los regímenes del ejercicio de la patria potestad, tales como, alimentos, tenencia de los hijos y régimen de visitas.
Declaración jurada de no tener bienes sujetos a gananciales, con firma y huella digital de ambos cónyuges.
De ser el caso que no los tienen porque optaron por el régimen de separación de bienes, deberán adjuntar la Escritura Pública de Separación de Patrimonio debidamente inscrita en los
Registros Públicos.
De tener bienes adquiridos bajo el régimen de sociedad de gananciales (bienes adquiridos dentro del matrimonio), deberán realizar la liquidación de estos, antes de iniciar el trámite y
adjuntar la Escritura Publica debidamente inscrita en los Registros Públicos.
DURACIÓN DEL TRÁMITE DEL DIVORCIO RÁPIDO
El divorcio notarial, conlleva el mutuo acuerdo de los cónyuges, este trámite tiene una duración aproximada de tres (03) meses, la cual está dividida en tres etapas importantes, siendo
las siguientes: PRIMERA ETAPA:
Una vez ingresada la demanda y transcurrido siete (07) días, el Notario convocará a la primera audiencia, la misma que se realizará dentro de las dos (02) semanas siguientes; en esta audiencia,
dicho colegiado extiende y hace entrega de la primera sentencia; esta sentencia o documento, es el acta de separación de cuerpos, (Por la separación de cuerpos se suspenden los deberes relativos
al lecho y habitación; asimismo, pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, pero subsiste el vinculo matrimonial); es decir, a partir de ese día, cada cónyuge, puede comprar
bienes sin la firma del otro y la adquisición de éstos hacia el futuro, son de exclusividad del comprador. SEGUNDA ETAPA:
Habiendo transcurrido ocho (08) semanas, después de haber entregado la primera sentencia, el Notario, extiende la segunda sentencia; este documento en su contenido resuelve la disolución total y
absoluta del matrimonio.
TERCERA ETAPA:
Con la sentencia que resuelve el divorcio, se tramita la inscripción del divorcio en la Municipalidad donde los ex cónyuges contrajeron matrimonio (sólo en Lima).
De solicitar adicionalmente, tramitamos la inscripción mediante oficio (órdenes) ante la RENIEC, el nuevo estado civil de los ex cónyuges y la actualización correspondiente de sus
documentos de identidad.
DIVORCIO RÁPIDO DESDE EL EXTRANJERO
Los peruanos en el extranjero que deseen divorciarse por separación convencional o mutuo acuerdo, solo tienen que remitirnos un poder otorgado por ante el Consulado Peruano del país en
que radican, en base al formulario que le enviamos vía Internet.
Si los esposos están en el extranjero y/o radican en diferentes países, no hay problema, estamos en condiciones de representarlos a ambos.
La autorización que usted envía del extranjero para que nosotros podamos realizar el divorcio rápido, debe ser visada en el Perú, inscrita en Registros Públicos y Juramentado para su
validez.
Si el matrimonio lo realizó en el extranjero y lo refrendó en un Consulado Peruano, usted puede acogerse al divorcio rápido.
Si estando en el extranjero no es posible llegar a un acuerdo con su ex pareja, y ella reside en el Perú u otra parte del mundo, podemos tramitar su divorcio por la causal de separación de hecho
u otra causal, debiéndonos remitir un poder especial que otorgará en base a un formulario que le enviaremos vía Internet.
Es importante que el poder para divorcio sea de nuestra autoría ya que en los consulados tienen un modelo que aplican a todos por igual, y de eso no se trata, ya que cada divorcio tiene
sus particularidades y muchas veces por no incluirlas, estos poderes son rechazados.
¿POR EL HECHO DE ESTAR DIVORCIADA BAJO LA LEY EXTRANJERA, UNA PAREJA, AUTOMÁTICAMENTE LO ESTÁ
PARA LA LEY PERUANA?
No. Al momento en que se registra el matrimonio en el Consulado Peruano, la pareja adquirió el reconocimiento para la legislación peruana.
Mientras que, cuando uno se casa, el trámite de registro o de inscripción de matrimonio se puede hacer con el mismo documento que le expide la municipalidad, el trámite de divorcio no se
puede hacer así.
Regularmente se entiende que el procedimiento judicial que tiene que seguir en el Perú es uno de los reconocimientos de sentencia extranjera.
La sentencia extranjera es una resolución judicial que le pone fin a un proceso. Es una resolución emitida por un juez competente que declara que el vínculo matrimonial ha sido
disuelto.
Sin embargo, en muchos casos se dan interpretaciones extensivas que permiten que las actas de divorcio puedan ser reconocidas en el Perú.
El acta municipal no es una sentencia. Por lo tanto, algunas veces un acta municipal de divorcio no puede ser reconocida por un juzgado peruano.
Paradójicamente, una sentencia dictada por un juez extranjero hace mucho más fácil el trámite del reconocimiento para la ley peruana.
El hecho de que una pareja haya iniciado el trámite de divorcio no significa que estén divorciados.
El divorcio se produce cuando el juez peruano determina que el vínculo matrimonial ha sido disuelto, o sea que ya están divorciados.
Recién a partir de la fecha de la sentencia, la mujer tiene que esperar que pasen 300 días para poder dar a luz a un hijo, para que este hijo no lleve el apellido de su ex esposo; caso
contrario, de nacer el hijo dentro de los 300 días después de dictarse la sentencia, ese hijo, legalmente va a llevar el apellido del ex esposo, salvo que éste último decidiera lo
opuesto.
EL DIVORCIO POR INTERNET
El divorcio por internet, le ahorra tiempo y de paso evita que tenga encuentros desagradables con la otra parte.
Nuestros Abogados se encargan de todo el trámite, garantizando la seriedad y celeridad de los procesos.
Le ofrecemos una gama completa de servicios de calidad, con profesionales altamente calificados, que responderán, elaborarán y asegurarán el mejor resultado, gracias a la especialización y al
empleo de la última tecnología informática jurídica.
Formalice su divorcio con toda discreción y seriedad, a través de un proceso judicial rápido, sencillo y más económico que el habitual, con solo visitar nuestra página Web y
contratarnos.
En realidad, ni siquiera requiere desplazarse a nuestro Estudio Jurídico, sólo contáctenos y nosotros le daremos todas las pautas para iniciar su divorcio, lo que también puede hacerlo desde
cualquier parte del mundo, sin necesidad de acudir a nuestras oficinas, solamente con otorgarnos un Poder el cual será inscrito en los Registros Públicos.
El Estudio Jurídico no se hace responsable por los poderes cuyos textos no sean de nuestra autoría.
Los textos redactados en notaría o consulados en base a modelos que ellos tienen y aplican a todos por igual, ha generado problemas, ya que, muchos de estos poderes han sido observados
por el Fiscal de Familia o el mismo Juez; en razón de que, por excelencia son defectuosos jurídicamente, por existir vacíos legales y no enunciar las normas aplicables, en el documento
correspondiente.
Para evitar esto, NOSOTROS LE PREPARAMOS EL TEXTO DEL PODER. Atención Previa Cita:
4725504 y 98720135
REQUISITOS PARA DECLARATORIA DE
HEREDEROS
¿QUÉ ES LA SUCESIÓN INTESTADA?
Es la que tiene por objeto designar a los herederos legales de aquellas personas que han fallecido sin otorgar testamento, o si éste ha sido declarado nulo, invalidado o caduco.
¿ANTE QUIÉN SE TRAMITA?
Ante el Notario o Juez de Paz Letrado del lugar del último domicilio del causante, a elección de los interesados.
¿QUIÉNES PUEDEN TRAMITARLO?
El presunto heredero o herederos.
¿QUÉ DISPOSICIONES LEGALES LA RIGEN?
La sucesión intestada está prevista en el artículo 815º del Código Civil, la misma que expresa lo siguiente:
El causante muere sin dejar testamento; o el que otorgó ha sido declarado nulo parcialmente; ha caducado por falta de comprobación judicial; o se declara invalidada la
desheredación.
El testamento no contiene institución de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.
El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.
El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse cumplido la condición establecida por éste; o por renuncia; o por haberse declarado indignos a
estos sucesores sin sustitutos designados.
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la sucesión legal sólo funciona
con respecto a los bienes de que no dispuso.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS?
La sucesión intestada se tramita mediante solicitud ante el Notario Publico o Juez de Paz Letrado, con firma de abogado, indicando en el petitorio, los fundamentos de hecho y la
fundamentación jurídica, además debe precisarse, cuál fue el último domicilio del causante, y deberá acompañarse los documentos siguientes:
Fotocopia simple del DNI del solicitante.
Copia certificada de la partida de matrimonio del recurrente con el causante, expedida por la Municipalidad, de ser el caso.
Copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos del causante expedida por la Municipalidades respectivas, de ser el caso, o documento público que contenga el
reconocimiento de los presuntos herederos o la declaración judicial si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo.
Copia certificada del acta o partida de defunción del causante expedida por la Municipalidad respectiva, o copia certificada de la Declaración Judicial de muerte
presunta.
Certificado negativo de testamento a nombre del causante, expedido por la Oficina Registral de Lima y Callao.
Certificado negativo de declaratoria de herederos, a nombre del causante, expedido por la Oficina Registral de Lima y Callao.
Cabe aclarar, que si el causante tuvo propiedades en Provincias se deberá acompañar los documentos siguientes:
Certificados negativos de testamento y de sucesión intestada a nombre del causante.
Anotación preventiva.
Estas gestiones se tramitarán en los Registros Públicos de la Provincia respectiva donde están ubicados los inmuebles.
¿QUÉ PASOS DEBE SEGUIR PARA SOLICITAR SUCESIÓN INTESTADA?
El Notario o Juez de Paz Letrado ordenará se extienda la anotación preventiva de la solicitud en Registros Públicos.
El Notario o Juez de Paz Letrado mandará a publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud, el mismo que se publica uno en El Diario Oficial El Peruano y otro en un
diario de alta circulación de la Provincia.
A la solicitud de sucesión intestada, se debe acompañar una relación de los bienes inmuebles (si los tuviere), donde se indicará el número de la ficha, fojas, tomo, asiento o
partida registral y el Distrito donde se ubica.
Finalmente, las propiedades deben estar inscritas en Registros Públicos a nombre del causante, a fin de que se produzca el tracto sucesivo a nombre de los herederos.
Transcurrido el plazo de 15 días útiles desde la última publicación, el Notario protocolizará lo actuado y se cursará partes al Registro de Personas Naturales y al Registro de la
Propiedad Inmueble, de ser el caso.
Pueden incluirse otros herederos dentro del proceso, durante el plazo de quince (15) días de iniciado el trámite, debiendo acreditar su condición o calidad de heredero. El notario
o Juez de Paz Letrado pondrá en conocimiento de los solicitantes la inclusión de un nuevo presunto heredero. Si transcurridos los diez (10) días útiles no mediara oposición al trámite de
parte de los presuntos herederos, el notario lo incluirá en su declaración y en el tenor del acta correspondiente.
ACTA O SENTENCIA DECLARANDO HEREDEROS: Transcurridos quince días útiles desde la publicación del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a
quienes hubiesen acreditado su derecho. El Juez de Paz Letrado en sentencia declarará a los herederos.
INSCRIPCIÓN DE LA SUCESIÓN INTESTADA: Cumplido con expedir acta de declaratoria de herederos, el notario remitirá partes a Registro Públicos, a fin que se inscriba la sucesión
intestada. El Juez de Paz en su caso mediante oficio ordenará la inscripción del mismo en Registros Públicos.
¿QUE
ES EL DELITO DE BIGAMIA?
La palabra bigamia viene de las expresiones latinas “bis” (“dos
veces”) y “gamia” (“unión”). El delito de bigamia consiste en contraer un nuevo matrimonio
estando ya casado válidamente; o sin ser casado, sí lo esta la persona con la cual se contrae matrimonio. Esto quiere decir que no solamente será castigada por la ley la persona que vuelve a
casarse sino también la persona que contrae matrimonio con ésta a sabiendas de que era casada. Además, según la ley peruana solo tiene validez el primer matrimonio.
2)Según el Código
Penal: La bigamia esta considerada como un delito contra la familia y
esta contemplado dentro de los matrimonios ilegales:
Artículo 139.-
Bigamia El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con
quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
Artículo 140.- Matrimonio con
persona casada El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona
casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Artículo 141.- Autorización
ilegal de matrimonio El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio
ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de
inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.
4) El delito de bigamia en el
Perú: De acuerdo al Código Penal, el delito de bigamia esta considerado
como un delito de falsedad ideológica (es el delito por el cual se inserta o se hace insertar, en documentos públicos, declaraciones falsas; es decir se le dan datos falsos al Estado) por lo
tanto lo que se denuncia no es la bigamia sino la falsedad ideológica. Al menos en el Perú, la persona que se convierte en bígama no necesariamente tiene la intención de hacerlo, ya que puede
haber omitido involuntariamente la inscripción de su divorcio con la pareja anterior, debido a que éste es un trámite administrativo que no todos conocen. En todo caso, lo que se debe hacer antes
de contraer un nuevo matrimonio civil, es anular la primera unión. El divorcio se formaliza con la inscripción en el Registro Civil donde tuvo lugar el primer matrimonio. En lo que va del año 2010, el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) ha detectado más de 2000 casos de bigamia en diferentes distritos de Lima, tras procesar actas matrimoniales remitidas para por 11
municipios para su incorporación. La Reniec notifica a las partes involucradas en los casos de
bigamia para que regularicen su situación y se les da un plazo de 15 días. Existen sanciones que pueden ir desde 2 a 5 años de cárcel, para
la persona que siendo casada contrae nuevas nupcias y de 1 a 3 años de cárcel para la persona que, a sabiendas, contrae matrimonio con una persona casada. Pero sólo la parte afectada (es decir,
aquella que sin saberlo contrajo matrimonio con una persona casada anteriormente) y no el Reniec podrá efectuar la denuncia correspondiente ante el Estado. Sin embargo, la mayoría de estos casos
no llegan al Poder Judicial (a través de la procuraduría del Reniec), pues son resueltos por las partes afectadas en la vía administrativa. En el Perú, el matrimonio civil es el único que tiene
reconocimiento legal, por lo tanto, no hay delito de bigamia si el segundo matrimonio es religioso.
5)Caso
práctico: Jorge contrae matrimonio en Estados Unidos con una ciudadana de
ese país, estando casado en el Perú. Su nueva esposa no sabe nada de su situación civil en Perú y el no se considera bígamo porque cree que su matrimonio en Perú ya no tiene validez en Estados
Unidos. Sin saberlo, Jorge esta cometiendo el delito de bigamia y además su nuevo matrimonio no tiene validez ante la ley. Jorge como muchas personas que se casaron en el Perú, y que ahora viven
en otro país, desconocen que son bígamos porque consideran que al haberse casado en el Perú, no lo están en otro país, lo cual es falso, ya que el matrimonio celebrado en el Perú, tiene validez
en cualquier lugar del mundo; por lo tanto, lo primero que debe hacer es divorciarse, pero el divorcio deberá estar inscrito en el Perú. Este trámite se logra a través del Exequátur que es el
procedimiento por el cual se determina si es posible brindar, a una sentencia extranjera, reconocimiento y permitir su cumplimiento en el Perú. Este es un proceso que se hace ante el Poder
Judicial y es relativamente corto siempre que se cuenten con todos los requisitos señalados por ley. Entonces Jorge obtendrá un certificado de divorcio con el que podrá volver a contraer
matrimonio de manera válida. Sobre todo si el quiere obtener una visa de residencia permanente en ese país por medio de su cónyuge, primero tiene que probar que su matrimonio es válido, y no
siendo este el caso podría ser acusado y condenado por bigamia. También podría ser deportado si el Servicio de Inmigración se entera de la situación.
¿QUE ES LA HERENCIA LA H¿ERENCIA?
“Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos
y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.” TIPOS DE HEREDEROS: Los herederos son los que reciben la herencia a la muerte del
causante, hay tipos. • Herederos forzosos: son aquellos que necesariamente tienen que
estar incluidos en la herencia, Ej. Hijos (por parentesco consanguíneo, los hijos dentro del matrimonio y los extramatrimoniales), cónyuge (por parentesco de afinidad). *En caso de convivencia,
para que la conviviente reciba herencia se tiene que acreditar la unión de hecho (dos años de convivencia continua). • Herederos voluntarios: son aquellos que no siempre están incluidos
en la herencia, ya que es facultad del testador, hacerlos sus herederos, Ej. Hermanos, tíos, primos, sobrinos.
• Legatarios: son las personas nombradas por el causante o testador
para la administración de la masa hereditaria. Ejemplo: En un testamento el causante deja al legatario, que es un tercero, el legado que puede ser una parte de sus bienes.
¿QUE ES EL
TESTAMENTO? El testamento es el medio, documento por el cual una persona dispone
de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte.
¿QUE ES LA
LEGÍTIMA? Es la masa hereditaria, la herencia, su patrimonio a heredar, de la cual el causante no puede disponer, si es que tiene herederos
forzosos. Ya que por ser herederos forzosos tiene derecho a esa herencia. Existe el anticipo de legítima, que es un acto jurídico por el cual
el causante transfiere una parte de su patrimonio a sus herederos antes de su muerte. Solo se anticipa el 1/3 de libre disposición de la masa hereditaria. La transferencia de algún bien se efectúa a partir de dicho anticipo
efectuado mediante escritura pública en una Notaría. Sin embargo el causante puede hacer uso de su libre disposición,
libre disposición de la mitad de sus bienes y libre disposición del total de sus bienes según sea el caso : • Libre Disposición El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes. Ejemplo: una persona casada con hijos, puede en su testamento dejar
a un Legatario (un tercero) o dona a una institución parte de su patrimonio pero solo 1/3, sin afectar a sus herederos forzosos. • Libre disposición de la mitad de los bienes El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes. (Artículo 726) Ejemplo: Una persona soltera en su testamento deja, si desea el
total de sus bienes a sus ascendientes, o puede hacer uso de su libre disposición de la mitad de sus bienes, o sea el 50% dejárselo a uno o varios legatarios o hacer donaciones a
instituciones.
• Libre disposición del total de los bienes El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los
artículos 725 y 726 (padres, abuelos, hijos, cónyuge), tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes. (Artículo 727). Ejemplo: un adulto soltero, sin compromisos, con padres fallecidos.
Al no tener herederos forzosos puede disponer de la totalidad de sus bienes y legarlos a quien desee.
¿QUIEN ES LA
ALBACEA? El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se
denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad. Son obligaciones del albacea: 1.- Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su
incineración si éste lo hubiera dispuesto así. 2.- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la
seguridad de los bienes hereditarios. 3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento. 4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador. ¿Qué sucede con el ex cónyuge
sobreviviente recibe herencia?No, porque al momento del divorcio se dividieron los bienes por igual, 50% para uno y 50% para el otro. Ahí es
cuando se rompe el vínculo y el cónyuge ya no es más heredero forzoso. Pero puede que un causante generoso le deje en su testamento a su ex cónyuge un legado, el 1/3 de sus bienes por libre
disposición.
Caso Practico 1: El caso Tudela
Barreda El señor Felipe Tudela y Barreda, con 92 años a cuestas, contrajo
matrimonio con doña Graciela de Losada Marrou, de 77, después de 28 años de relación, en la cual cada uno viva en su domicilio. Se dice que su patrimonio aproximadamente es 60 millones de
dólares. Su hijo Francisco Tudela manejaba las finanzas de su padre. De pronto, un día los hermanos Tudela (Francisco y Juan Felipe Tudela) detectaron una donación de un millón de dólares que el
patriarca le hizo a su novia, en ese entonces. A partir de entonces comenzaron a enviarle cartas notariales
solicitando anticipo de herencia con la posibilidad de que él continuara usufructuando el patrimonio. También realizaron una demanda de interdicción judicial en el 12o Juzgado de Familia. Con la
última buscan declarar la incapacidad del padre. Se probó que el señor Felipe Tudela y Barreda no gozaba de buena salud, ya que era ciego, no podía caminar y que además de eso padecía de locura
senil debido a su edad. Este matrimonio significaba una doble protección. Para Graciela
suponía adquirir derechos y deberes legales. El artículo 569° del Código Civil establece que la curatela de las personas incapaces por falta de discernimiento (lo alegado por Francisco en su
demanda) corresponde a la cónyuge. A falta de ésta, a los hijos. Para Felipe suponía que ahora su esposa tenía judicialmente el derecho para apersonarse al proceso y defenderlo del asedio
neurosicológico. Caso Practico 2: El magnate Roberto Letts Colmenares, tío del Sr.
Jaime Bayly, El murió de cáncer al pulmón. El poseía el 52 % de acciones de la
minera VOLCÁN en Cerro de Pasco. El era un hombre soltero, sin hijos y ya que no tenía padres vivos ni abuelos vivos, hizo facultad de su libre disposición total de sus bienes. Y repartió su
patrimonio a quienes el quiso, de sus 9 hermanos solo heredó a 6, 38 sobrinos y 6 sobrinos nietos, Bobby dejó alrededor de USA. $ 32 millones, 20 millones de acciones clase “B” de Volcán en
paquetes más o menos iguales para cada uno de ellos y unos 25 paquetes accionarios en otras empresas repartidos entre algunos de ellos y unos pocos amigos de su confianza. También hay dos legados
para sacerdotes, uno para acciones religiosas de caridad y otro para cada uno de seis trabajadores de su servicio personal.
¿ QUE ES LA ADOPCIÓN
?
1.Definición
Según el artículo 116 del Código del Niño y el Adolescente, la
adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece la relación patero-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. En resumen, la adopción es un acto de amor que crea un vínculo
irreversible entre los niños y/o adolescentes y las personas que han asumido la responsabilidad de cuidar de ellos como si se tratara de sus propios hijos. Para adoptar a un niño, éste debe haber sido declarado en estado de
abandono. La Oficina de Adopciones de la gerencia de promoción de la niñez y
la adolescencia del Ministerio de Promoción de la Mujer y Desarrollo Humano (PROMUDEH), es la Institución encargada de trámites de las solicitudes de adopciones de menores declarados en
abandono.
2.Requisitos Según el artículo 378 del Código Civil, los requisitos para la
adopción son los siguientes: a)Que el adoptante goce de solvencia moral. b)Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar. c)Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cónyuge. d)Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez
años. e)Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela. f)Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia si el adoptado es incapaz. g)Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las
leyes especiales. h)Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad,
aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
3.Trámite de
Adopción La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código
Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley Nº 26662,
Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la
Oficina de Adopciones o el Notario, que tramito la adopción, oficiara al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la
original, en cuyo margen se anotara la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignara como declarantes a
los padres adoptantes, quienes firmaran la partida. Se prohíbe totalmente mencionar la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia solo para el efecto de los
impedimentos matrimoniales.
4.Adopción
Internacional La adopción internacional se lleva a cabo cuando la persona que la
solicita reside en el extranjero. Sin embargo, tienen que seguir los plazos y procedimientos establecidos en el Código del Niño y el Adolescente. Para que proceda este tipo de adopción, debe ser indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados Extranjeros o entre las instituciones autorizadas por dichos Estados. Los extranjeros residentes en el Perú que hayan permanecido en el
país menos de dos años se rigen según las disposiciones de Adopción Internacional. Los extranjeros residentes en el Perú por más de dos años, seguirán las disposiciones de Adopción para los
peruanos.
5.Cese de la
adopción El cese de la adopción se puede dar a pedido del adoptado. El menor
o mayor incapaz puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarara sin poner ninguna
objeción. En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la
filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
6.Adopción en matrimonios
homosexuales Los matrimonios homosexuales han dado mucho que hablar desde que en
algunos países se aprobó la ley que les permitía contraer matrimonio. No obstante, la adopción es un tema aparte. Algunos países permiten que los matrimonios homosexuales puedan adoptar, por
ejemplo Sudáfrica, Dinamarca, Holanda, Suecia, Finlandia, Inglaterra, Alemania, Canadá, México, etc. En Argentina, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley que
permite el matrimonio entre homosexuales, convirtiéndose en el primer país de América Latina que acepta esta unión, dando luz verde también a la adopción. Sin embargo, hay otros países que han aceptado la unión matrimonial
entre parejas homosexuales pero no la adopción, como en el caso de Bélgica y Uruguay. Este tema aún es motivo de debate ya que se piensa que los
homosexuales no deberían adoptar a un niño porque no le podrían brindar un hogar adecuado, crearían confusiones en el niño y no podrían llevar una vida normal.
7.Opinión Según mi punto de vista, me parece que la adopción es una opción muy
acertada para aquellas personas que no pueden tener hijos por cualquier motivo, ya que les da la oportunidad a niños abandonados por sus familias de poder tener un hogar lleno de amor y comenzar
desde cero. Respecto a la adopción en matrimonios homosexuales, creo que también tienen el derecho a formar una familia sin que terceras personas opinen que está bien o mal. Para un niño, lo
importante no es la orientación sexual de los padres, sino que éstos estén dispuestos a darles todo el cariño y amor que ellos necesiten.
ALCANCES SOBRE DEMANDA DE ALIMENTOS A NIVEL JUDICIAL
ALIMENTOS A NIVEL JUDICIAL
CONCEPTO DE ALIMENTOS: Los alimentos constituyen una obligación legal que implica un conjunto de medios materiales destinados a
proveer los recursos necesarios para la subsistencia física y moral de una persona.
¿QUÉ INCLUYE LOS “ALIMENTOS”? Alimentos propiamente dicho, vivienda, educación, salud (seguro de vida, atención médica y medicinas),
calzado, vestido, recreación, entre otros.
EN DONDE SE PRESENTA LA DEMANDA: El Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste.
QUIEN PUEDE PEDIR ALIMENTOS: 1. El apoderado judicial del demandante capaz; 2. El padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de edad; 3. El tutor; 4. El curador; 5. Los defensores de menores a que se refiere el Código de los Niños y Adolescentes; 6. El Ministerio Público en su caso; 7. Los directores de los establecimientos de menores; y,
AUXILIO JUDICIAL.- El demandante goza de Auxilio Judicial a su solicitud, sin trámite alguno y sin prestar caución
juratoria. Exoneración del pago de Tasas Judiciales: El demandante se encuentra exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión
alimenticia demandada no exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal. ACTUALMENTE LA URP ES: S/355.00
PROHIBICIÓN DE AUSENTARSE.- A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar (CUANDO EL PADRE HA FIRMADO
LA PARTIDA DE NACIMIENTO), el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del país, mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada. Con tal objeto cursará
oficio a las autoridades competentes. (EL JUEZ ENVIA LOS PARTES A MIGRACIONES)
INFORME DEL CENTRO DE TRABAJO.- Si se solicita el informe del
centro de trabajo sobre la remuneración del demandado, se exigirá el dicho del empleador en el acto de la notificación, extendiéndose el acta respectiva. En caso de incumplimiento, se le
requerirá para que el informe lo presente por escrito, bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito previsto en el Artículo 371 del Código Penal. Si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados
pertinentes para el ejercicio de la acción penal correspondiente. ANEXO ESPECIAL DE LA CONTESTACIÓN: El Juez no admitirá la contestación si el demandado no acompaña la última declaración jurada presentada para
la aplicación de su impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus ingresos, con firma
legalizada.
EJECUCIÓN ANTICIPADA.- La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya
apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Obtenida sentencia firme que ampara la demanda, el Juez ordenará al demandado abrir una cuenta de ahorros a
favor del demandante en cualquier institución del sistema financiero. La cuenta sólo servirá para el pago y cobro de la pensión alimenticia ordenada. Cualquier reclamo sobre el incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo responsabilidad,
emitirá la entidad financiera a pedido del Juez sobre el movimiento de la cuenta. Asimismo, en reemplazo de informe pericial, el Juez podrá solicitar a la entidad financiera que liquide el
interés legal que haya devengado la deuda. Las cuentas abiertas única y exclusivamente para este propósito están exoneradas de cualquier
impuesto. En los lugares donde no haya entidades financieras, el pago y la entrega de la pensión alimenticia se hará en
efectivo dejándose constancia en acta que se anexará al proceso.”
INTERESES Y ACTUALIZACIÓN DEL VALOR.- La pensión alimenticia genera intereses. Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe
actualizarlo a su valor real. Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualización del valor aunque el
proceso ya esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado.
LIQUIDACIÓN.- Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado
practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de
asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto
suspensivo.
GARANTÍA.- Mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución
de garantía suficiente, a criterio del Juez.
El matrimonio entre menores es la legalización de la unión sentimental entre dos personas entre los 16 y 18
años. Éstos deben contar con el consentimiento expreso de los padres, y, de no ser así, son pasables de la anulación.
LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE EL TEMA: El Código Civil de 1984
estipula que el “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código a fin de
hacer vida en común”.
Los matrimonios entre menores deben contar con el consentimiento de los padres; sin embargo, si existiera
algún tipo de discrepancia entre ellos (los padres), entonces esto se toma por asentimiento. En caso faltaran los padres, entonces este consentimiento debería provenir de los abuelos; se
aplicaría los mismo en el caso de alguna discrepancia, se tomaría como asentimiento. Ahora, en caso de falta o incapacidad de uno de los padres, basta con el asentimiento del otro.
A falta de tanto abuelos como padres, le corresponde al juez de menores otorgar o negar la
licencia.
Matrimonio de menores sin consentimiento:
El menor tiene la posibilidad de casarse sin consentimiento, pero esto significaría que no podría gozar ni
hacer pleno uso de sus bienes, ni tendría derechos legales, ni estaría habilitado para realizar trámites administrativos hasta no cumplir la mayoría de edad. Además, al funcionario del Registro
Civil que lo casara sufriría una sanción de privación de haberes, aparte de una posible sanción penal.
Los requisitos para contraer matrimonio son: a. Presentarse ambos obligatoriamente para abrir el pliego matrimonial b. Copias certificadas de los Partidos de Nacimiento actualizada c. Presentar su documento nacional de identidad, a falta de éste por ser menores, copia de la Libreta Militar,
o si fuese el caso, del documento nacional de identidad expedido a menores d. Declaración jurada de estado civil, firmada por un notario e. Certificado domiciliario de ambos f. Testigos de los contrayentes.
La negativa para otorgar el permiso para el matrimonio entre menores: En el caso de que exista la negación de los padres hacia el matrimonio de dos menores, éstos podrían pedir la
autorización al juez, los representantes legales deberían explicar los motivos de la negación los cuales podrían incluir los impedimentos existentes para el matrimonio entre personas adultas, la
falta de madurez tanto psicológica como física de la o el menor que solicita casarse, alguna enfermedad grave, tanto mental como física o contagiosa de parte de la o el menor solicitante, una
conducta no acorde con la solemnidad requerida para enfrentar tal decisión y una falta de conducta moral.
REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS (REDAM)
TODAS LAS RESPUESTAS SOBRE EL REDAM:
1 ¿Quiénes pueden solicitar la inscripción de un deudor de pensiones alimentarias en el Redam? Lo puede hacer la madre o el padre que hubiera iniciado un juicio por alimentos en beneficio de su hijo o que
hubiese conseguido una sentencia favorable en el Poder Judicial (en un juzgado de paz letrado o en uno de familia). También la madre o el padre que hubiera ganado un proceso por alimentos y que
por causas de incapacidad mental o física --debido a la avanzada edad u por otros motivos-- no pueda subsistir por sí solo.
2 ¿Qué requisitos debe reunir la persona que solicita la inscripción de un deudor en el Redam? La persona que demanda debe contar con la sentencia judicial en la que se confirma que ganó el juicio de
alimentos y, además, tiene que probar que el demandado no ha cumplido con pagar más de tres cuotas, sucesivas o no, de la pensión por alimentos o de pensiones devengadas. Esto último lo puede
hacer adjuntando un estado de cuenta certificado por la institución bancaria en la que se realizan los depósitos mensuales; así también presentar las boletas que registren los últimos
pagos.
3 ¿Ante qué autoridad judicial se deben tramitar estos documentos? Según la ley que crea el Redam, esta solicitud debe ser tramitada, adjuntando los documentos antes
mencionados, ante el órgano jurisdiccional de primera instancia que hubiera resuelto en favor del demandante en el proceso por alimentos (ya sea un juez de paz no letrado, un juez de paz letrado
o un juez de familia).
4 ¿El demandante debe cancelar alguna tasa judicial o realizar algún otro pago antes de remitir su solicitud
al juzgado que vio su caso? No, solo debe enviar un documento simple al juzgado que se encargó de su juicio sin necesidad de realizar pago
alguno. En ese documento debe indicar que está solicitando que el demandado --en el proceso judicial que concluyó a su favor-- sea incluido en el Redam por no cumplir con cancelar más de tres
cuotas, seguidas o no, de la pensión por alimentos.
5 ¿En cuánto tiempo debe resolver el juez que recibió la solicitud del demandante? El órgano judicial, antes de proceder a ordenar la inscripción en el Redam, debe notificar al demandado
(también conocido como obligado alimentario) de la solicitud del demandante. Luego deberá esperar tres días y, cuando se cumpla este breve plazo, el juez debe resolver inmediatamente. El fallo
judicial puede ser apelado.
6 ¿Qué información personal se consignará en el Redam? En esta base de datos se encontrarán los nombres y apellidos completos del llamado deudor alimentario moroso,
su domicilio real, su DNI, su fotografía, la cantidad de cuotas que adeuda y la indicación del juzgado que dispuso su inscripción.
7 ¿Ya existen nombres de deudores alimentarios? Según la Gerencia General del Poder Judicial actualmente no existe ningún inscrito en el Redam, debido a que
los órganos judiciales del país aún no han recibido solicitudes para registrarlos.
8 ¿Dónde podrá observarse la base de datos del Redam? Una vez que los órganos judiciales inscriban a deudores alimentarios, se espera que en las próximas semanas la
información del Redam se muestre en la página web del Poder Judicial (www.pj.gob.pe).
9 ¿Qué ocurre con el demandado que es incluido en el Redam? Cuando el obligado alimentario es incluido en el Redam, el juzgado debe informar a la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS) y a las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP), a efecto de que se registre la deuda alimentaria en las centrales de riesgos. Por lo tanto, la persona que
aparezca en este registro no podrá acceder a ningún crédito bancario. De otro lado, tanto el Ministerio de Trabajo, como la Superintendencia de Registros Públicos y las oficinas de personal de
instituciones públicas tienen la obligación de intercambiar información con el Redam para lograr detectar a los deudores alimentarios.
10 ¿Puede una persona retirar su nombre del Redam? Sí, apenas pague las cuotas que adeuda, el órgano judicial deberá retirar sus datos personales. 11 ¿La inclusión en el Redam obliga a pagar al deudor? No, el moroso puede seguir debiendo más cuotas, ya que su inclusión en esta base de datos solo supone una
medida disuasiva para los que no cumplen el mandato judicial.
La tenencia sin duda es un tema muy importante dentro del derecho de familia, al determinarse se precisa coan
quien vivirán los menores, ya sea con el padre o con la madre. Cuando los padres estén separados, la tenencia de los niños y adolescentes generalmente se determinará de común acuerdo con ellos.
Sin embargo, al no haber acuerdo de los padres o si estando de acuerdo, éste resulta perjudicial para ellos, la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento.
VARIACIÓN DE LA TENENCIA.- Si se ha determinado que la tenencia este con el padre o la madre, el otro progenitor podrá solicitar la
VARIACION DE LA TENENCIA habiendo trascurrido 06 meses desde la sentencia. Esta decisión el Juez la ordenará, con la asesoría del equipo multi- disciplinario (psisólogos, asistenta sociales)y
ordenará además que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez ordenará que el
fallo (es decir la sentencia) se cumpla de inmediato.
PETICIÓN.- El padre o la madre al que su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el
derecho a tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes. La tenencia del niño o adolescente puede ejercitarla cualquier persona que tenga legítimo interés, en otras
palabras, la demanda de tenencia no sólo podrá ser presentada por el padre que no tenga al niño o adolescente, si no también por el que la tenga.
FACULTAD DEL JUEZ.- Si es que no existiese acuerdo entre los padres, el Juez resolverá teniendo en cuenta las siguientes
recomendaciones: a) El hijo deberá permanecer con el padre o madre con quien convivió un tiempo mayor, siempre que le
favorezca. b) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de tres años.
OPINIÓN.- El Juez especializado de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, sin
embargo, esto no significa que DECIDIRA LO QUE EL NIÑO DESEE.
TENENCIA PROVISIONAL.- Se podrá solicitar la tenencia provisional si el niño fuere menor de 3 años y estuviera en peligro su
integridad física, debiendo el Juez resolver en el término de 24 horas. Si el niño fuera menor de 6 años se resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario
previo dictamen Fiscal.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rápido puede durar años y eso realmente es lo de menos importante ya que
ud puede pedir una medida cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este con Ud., sin perjuicio de seguir el tramite.
La situación de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situación de ventaja ya que la ley la
prefiere en el caso de hijas mujeres y varones menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoro y también acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los mas arduos que el
derecho contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y su declaración ante el Juez que le pregunta ¿Con quien quieres quedarte? Puede ser determinante.
EL ROBO
AGRAVADO
Definición El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él,
sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Robo agravado (Artículo 189) La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es
cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche o en lugar desolado. 3. A mano armada. 4. Con el concurso de dos o más personas. 5. En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado
de pasajeros o de carga. 6. Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del
sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7. En agravio de menores de edad o ancianos. La pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el
robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la
víctima. 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o
mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la víctima. 3. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica. 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio
cultural de la nación. La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de
integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o
mental.
Caso práctico
Policía desarticula banda Injertos del Norte
Presuntos autores cometían asaltos y robo agravado a mano armada,
asaltaron a taxista robándole su vehículo. Policía desarticula banda Injertos del Norte. Efectivos de la División de Investigación Criminal, comandados por
el Coronel José Luis Bohórquez Bustamante, luego de paciente seguimiento, al haber recibido la denuncia policial por delito contra el patrimonio, en su modalidad de robo agravado a mano armada en
agravio del taxista Roberto Chahuayo Laurente, efectuado por cuatro delincuentes armados, quienes el 15 de enero a las 23:30, le solicitaron servicios de taxi en el Puente Belén hacia Ayuda Mutua
en la Urbanización Tawantinsuyo, capturaron a los delincuentes. Según el relato del taxista, estos delincuentes al llegar a la
altura de Ayuda Mutua uno de ellos, que iba tras el asiento del conductor le tomó del cuello, el otro de su costado derecho lo encañonó con un revólver, para luego amarrarle los pies y manos con
ayuda de los otros.
Una vez reducido el taxista, con la cabeza tapada con un plástico,
fue conducido hacia la zona del Abra de Ccorao, ya en la bajada fue lanzado 80 metros hacia abajo donde existe terrenos de cultivo.
Los delincuentes, le robaron su vehículo marca Toyota, modelo probox
color plata, de placa de rodaje TZ-2985, su celular, dinero en efectivo, dándose a la fuga con dirección desconocida, dando parte a la Unidad 105, Polcar, y otras Unidades de la Policía Nacional
solicitando la captura del vehículo a nivel nacional. El día 16 de enero a las 18:30, en la ciudad de Juliaca Puno, la
policía de SEPROVE, en las inmediaciones del jirón Tumbes, efectuaba una intervención policial de rutina, intervienen el vehículo que coincidía con las características, color y plaza de rodaje,
en el interior se encontraban Dante Virgilio Chávez Baños (25), Marco Antonio Rojas Hernández (30), y Jesús Lázaro Muñoz, ordenándose su captura, y su posterior traslado a la ciudad de
Cusco.
La policía, luego de las investigaciones, ha establecido plenamente
la participación de los delincuentes detenidos, y siendo reconocido por el agraviado, que en presencia de la Fiscalía de Turno, los detenidos aceptaron su culpabilidad.
HOMICIDIO
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA LEY 30007:
¿SIMILITUD O EQUIPARACIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS A
LOS CONCUBINOS?. ¿UNA LEY DESFIGURADORA DE LA
FAMILIA TRADICIONAL?
Rosario de la Fuente y Hontañón*
La lectura detenida de la reciente ley 30007 promulgada el 17 de abril –y que se
veía venir1
- ha suscitado numerosos interrogantes como los que dan inicio al
presente trabajo, y ha levantado diversas opiniones a favor y en contra2
. A mi
parecer el legislador no ha sido prudente -ni diligente-, más bien ha faltado un
serio estudio, al promulgar esta ley, porque como veremos, no supondrá un
beneficio para los concubinos supérstites en muchos de los casos que puedan
presentarse y porque no ha tenido tampoco en cuenta lo previsto en el art. 4 de la
Constitución peruana (la protección de la familia y la promoción del matrimonio), ni
la opinión de los expertos que conforman la Comisión Reformadora del Código
Trabajo publicado en la LA LEY, Thomson y Reuters, N° 25, junio 2013.
*Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Área de
Derecho romano y Derecho civil. Profesora de la Academia de la Magistratura.
1 Cfr. las recientes y reiteradas sentencias que otorgan una pensión de “viudedad” a quien
no es viuda o viudo, entre otras podemos revisar: Exp. 03605- 2005- AA/TC; Exp. 06572-
Es muy interesante la STC 02412-2011-PA/TC, sobre el caso de Gloria Esther Rojas
Arroyo, contra los integrantes del Consejo Directivo de la Asociación Civil Rinconada
Country Club que fue declarada infundada: según los Estatutos en caso de fallecimiento
de un socio permanente, el cónyuge heredará los derechos y obligaciones inherentes a tal
calidad de socio. La señora Rojas ha vivido en concubinato impropio por más de treinta y
un años, ya que el socio (ya fallecido) se separó de su esposa en el año 1958, sin que
hubiera divorcio, y es a la que le corresponde, como cónyuge, la herencia. Ni en ese
momento, el año 2011, ni en la actualidad, una vez dada la Ley 30007, la señora Rojas
podría ser heredera del señor Mauro Pablo Maturano Matos, al no cumplir los requisitos
señalados en el art. 1 de la reciente ley.
2 Cfr. las opiniones favorables de los juristas Bustamante Oyagüe y Vera Mere, y
contrarias de los juristas Lohmann Luca de Tena y Zárate del Pino, cfr. “La Ley”, Gaceta
Jurídica, Año 6/ N° 63, del 1 al 30 de abril del 2013. A favor de esta reforma se pronuncian
de igual modo, los profesores Varsi y Plácido, cfr. Diario El Peruano de 20 de abril de
2013, la opinión reflejada en el siguiente artículo: “Pese a la nueva ley n° 30007 falta una
mayor protección para los convivientes”.2
Civil3
que tienen unas propuestas planteadas para la mejora del Derecho
sucesorio. Iremos por partes.
Si el matrimonio, como lo reconoce la Constitución peruana (art.4)4
es una
institución natural, me gustaría que recordáramos la definición que da Cicerón en
su obra De re pública, donde destaca qué se entiende por Derecho natural:
“Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con la naturaleza, conocida
por todos, constante y sempiterna... A esta ley no es lícito agregarle ni
derogarle nada, ni tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla
por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay que buscar comentador o
intérprete de ella. No existe una ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y
otra en el porvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujeta a toda la
humanidad en todo tiempo...”.
Es cierto que la familia es anterior a la sociedad, porque se funda en el matrimonio
y éste, lo hemos recordado, es una institución natural no establecida por el
hombre, sino que fue impuesto por el Creador como algo imprescindible para la
propagación de la especie humana. De ahí que el matrimonio heterosexual,
monogámico e indisoluble está dentro de la naturaleza del hombre. Por eso, el
jurista Álvaro d’Ors, destaca que “Eva nació casada”. Ya la multiplicación del
género humano hizo posible que el matrimonio dependiera de la voluntad de los
cónyuges. Sin embargo, al haberse introducido el divorcio vincular, en la mayoría
de los países, se puede decir que además de ser contrario al derecho natural, ha
supuesto la desaparición o muerte del matrimonio como institución5
.
El profesor Sánchez Cámara, en una reciente conferencia dada en Roma6
recordó
que los pilares que sustentan a Europa se apoyan en la filosofía, el derecho
3 Si bien, en la actualidad, lamentablemente, esta Comisión Reformadora está inactiva.
Desde esta Tribuna se hace un llamado para que vuelva a reanudarse y así poder
concluir los trabajos iniciados, en beneficio de todos los peruanos. Cfr. Lohmann Luca de
Tena, G., “¿Derechos hereditarios para convivientes?, en Legal Express, año 2, n° 19,
julio del 2002, pp. 6 y 7, Ed. Gaceta Jurídica, donde el autor plantea, entre otros temas,
las propuestas para simplificar las formalidades de los testamentos y conceder facultades
dispositivas más amplias a los testadores. Volveremos sobre el tema.
4 Art. 4 de la Constitución Peruana: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a éstos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son reguladas por la ley”.
5 Cfr. d’Ors, A., Nueva introducción al estudio del Derecho, Madrid, 1999, pp. 151-152.
6 Cfr. Sánchez Cámara I., y otros en Conversaciones en el Palacio de España: “Europa
¿hacia dónde?, en Servicios Zenit.org, de 30 de abril de 2013.3
romano, el cristianismo, la ciencia y la democracia liberal, y que la crisis por la que
atraviesan los países que la conforman, viene explicada en el campo del Derecho
–que es el que nos interesa- por la simplificación y porque cualquier deseo se
puede convertir en Derecho, con la pérdida de lo que le caracteriza, como el “arte
de lo justo y de lo injusto”. Como es bien sabido la frase mencionada viene
recogida en el texto del Digesto 1.1.1 pr.-1:
“Conviene que el que ha de dedicarse al Derecho conozca primeramente de
donde deriva el término ius.
Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente dice Celso,
el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. 1. En razón de lo cual se
nos puede llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y
profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto,
discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no
sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios,
dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía”.
El matrimonio y la unión de hecho o concubinato, son dos realidades distintas, son
desiguales y requieren asimismo un tratamiento desigual, y no por el mero deseo
del legislador, o de los mismos concubinos, se puede convertir en derecho.
Napoleón ya lo advirtió, los concubinos no quieren estar sometidos a la ley,
entonces que la ley no los tenga en cuenta. La unión de hecho supone una
voluntad antimatrimonial, donde la libre ruptura es la característica esencial de la
unión libre, es lo que une a los convivientes.7
Se ha señalado, y con acierto, que la mejor manera de definir el matrimonio es la
de una institución que ratifica dos papeles: el del marido y el de la mujer8
. Se es
“marido” cuando se está unido en matrimonio con…y a su vez, se es “mujer”
cuando se está unida en matrimonio con…Cuando alguien se casa se instaura un
ser-con, a la par que se reconoce una especificidad y una diferenciación de los
papeles antropológicos.9
Por el contrario, la unión de hecho es una especie de posesión: “sólo lo que se
posee como una cosa queda marcado por la posesión. El espíritu no puede ser
usado el cuerpo sí”. Pero precisamente para evitar la total conversión del cuerpo
en mero objeto, precisamente para mantener viva la exigencia personalista que
semejante cuerpo lleva consigo, para todo ello, se hace necesario el principio de
7 Cfr. Wójcik, A., Pareja de hecho y matrimonio. Un estudio de las diferencias, Pamplona,
2002, p. 23.
8 Cfr. en D’Agostino, F., Elementos para una filosofía de la familia, Madrid 1991, pp. 119 y
ss.
9 Cfr. D’Agostino, F., Elementos..., o.c., p. 41.4
indisolubilidad. Todo lo que puede ser poseído y usado resulta enajenable, el
cuerpo conyugal no. Lo más antitético respecto al matrimonio es la voluntad de no
dejarse desposeer de la propia corporeidad, limitándose a concederla sin
compromiso, sin reciprocidad de promesas, sin condiciones, sin obligaciones
jurídicas. Aun admitiendo que semejante praxis puede ofrecer un sentido ante el
derecho, de ninguna manera podrá asimilarse a la praxis matrimonial sin incurrir
con ello en un grave e indebido atropello de conceptos e instituciones jurídicas.
10
En la unión de hecho, al no existir vínculo jurídico alguno, no se constituye por lo
tanto un matrimonio legítimo, sino que por el contrario, suele ser frecuente incurrir
en la poligamia, aunque sea temporal y sucesiva11
.
En un inicio, en Roma, el matrimonio no era un acto jurídico, sino una res facti,
una situación de hecho, sin ningún tipo de consecuencias jurídicas, solamente se
requería la concurrencia de la affectio maritalis y la convivencia, si cesaba alguno
de estos requisitos, una nueva unión ponía fin a la anterior. Este tipo de
concubinato hizo posible en Roma que se diera una poligamia de facto, que fue
admitida por la época.
En la actualidad también existe esta poligamia de facto cuando un varón tiene
más de una unión de hecho, y todos sabemos que es un hecho frecuente, y
también se admite como “una realidad social”. Pero esta situación no es la que el
Estado peruano quiere proteger cuando reconoce en el art. 5 de la Constitución la
unión de hecho:
“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable.”
La Ley 28542, Ley de fortalecimiento de la Familia, se dio con el fin de promover y
fortalecer el desarrollo de la familia, con especial atención en situación de riesgo y
de extrema pobreza. En ella se determinan quince líneas de acción a seguir por el
Estado y demás entes públicos para alcanzar los objetivos fijados por la ley.
En la décima línea de acción se prevé promover medidas para que las uniones de
hecho puedan formalizar su situación legal mediante el matrimonio. Es lo que
corresponde hacer al Estado, la protección de la familia fundada en el matrimonio,
porque crea un vínculo jurídico, una unión estable comprometida, porque supone
10 Cfr. D’Agostino, F., Elementos…, o.c., pp. 127 y 128
11 Cfr. D’Ors, A., Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como
límite del Derecho positivo3
, Madrid, 2001, p. 145. 5
una estabilidad institucional, una familia educadora que debe proteger e invertir en
esfuerzos personales y económicos en los hijos, en beneficio de la sociedad.
Si bien la unión de hecho está reconocida constitucionalmente, lo que da lugar es
a un hogar de hecho, el legislador no ha utilizado el término familia. Se habla de
affectio, como causa primera de la unión concubinaria, más no de la exigencia de
techo, mesa y lecho.
En el art. 1 de la ley 30007 se establece el requerimiento consistente en que, para
poder recibir la herencia, la unión de hecho “se encuentre vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus miembros”. Se plantean algunos problemas
como el del supuesto de la poligamia de facto, ¿cuál será la unión vigente? ¿La
que se inscriba? ¿y las no inscritas? Porque todas ellas “están libres de
impedimento matrimonial”. Otra situación que puede ser injusta: una convivencia
que ha durado 20 años, ya no está vigente y se inscribe la unión actual que lleva
un año. ¿Quién pedirá la herencia? ¿Y si ya llevan tres años de convivencia? La
herencia será para la última concubina, quedando desprovista la que tuvo una
convivencia mayor.
Como he señalado líneas arriba, no se pueden equiparar las uniones de hecho y
el matrimonio, y la ley 30007 (¿inconstitucional?) está equiparando los derechos
hereditarios de los cónyuges a los concubinos, aunque en el art. 4 indique que son
“similares a los del matrimonio”. La razón de ser de la herencia es la continuidad
patrimonial en la familia, fundada en el parentesco. ¿Es que por ley se pueden
crear lazos de parentesco? En la unión de hecho, no hay parentesco, porque
como ha quedado dicho hay una voluntad antimatrimonial, pero ahora el
concubino o concubina sobreviviente pasa a integrar la herencia intestada como
heredero forzoso. No debe ser así.
Se ha podido beneficiar al “integrante sobreviviente”12 de otra manera, por ejemplo
por vía testamentaria. Cada persona es libre de disponer de lo suyo como desee,
y, como sabemos, el testamento es una ley privada, con base en la autonomía
privada. Con esta ley se les hace entrar a un llamamiento legal cuando ellos no lo
han querido así. En su autonomía, los concubinos han querido establecer una
comunidad de vida al margen del Derecho. Éste ha intervenido otorgándole
efectos patrimoniales, después de dos años de convivencia, previstos en el art.
326 del Código civil y, ahora, con la promulgación de esta ley, se equiparan los
efectos jurídicos del matrimonio a la unión concubinaria. Tendrán que inscribir la
unión de hecho por vía notarial o por reconocimiento del juez.
12 De los diez artículos que consta la ley, en nueve de ellos, se habla de “integrante
sobreviviente”, una expresión que considero como una reiteración innecesaria. Un
lenguaje más claro hubiera sido el de concubino/a sobreviviente, más que el de
“integrante”.6
Al concubino sobreviviente se le podría haber dejado diversos legados, algo más
beneficioso, porque el legatario no asume las cargas de la herencia. Y otra figura
muy útil para estas uniones de hecho, puede ser la del fideicomiso13 tanto inter
vivos como mortis causa, previsto en la Ley 26702. El fideicomiso, figura de
raigambre romana que nace libre de formas y en principio para personas que no
podían heredar según el Derecho civil, se corresponde justamente para estas
personas que no quieren obligarse por una ley matrimonial. El fideicomiso
bancario puede considerarse como un instrumento o herramienta de gran utilidad
para proteger los patrimonios familiares, o los constituidos en un hogar de hecho.
Termino dirigiendo una mirada a nuestro alrededor. Nuestra sociedad va mal, está
enferma, hay mucha violencia familiar, muchos niños en familias monoparentales,
niños en abandono, excesivos juicios de alimentos, omisiones a la asistencia
familiar… debe mirarse hacia la familia como patrimonio de la Humanidad; sin ella
no hay futuro, la humanidad corre peligro. Está en la naturaleza del hombre nacer
y morir en una familia.
EL TRAFICO ILICITO DE DROGAS
El tema de drogas es uno de los puntos más controvertidos en la sociedad actual, es por ello que se afirma
que constituye un verdadero poblema social. En el Perú, el consumo de drogas viene de antaño vrinculado al desarrollo social y cultural del país.
1. ¿Qué es una droga?
Según la Organización Mundial de la Salud una droga es toda sustancia que, introducida en el organismo por
cualquier vía de administración, puede alterar de algún modo el sistema nervioso central del individuo que las consume.
1.1 Clasificación de drogas capaces de generar adicción, según sus efectos sobre el sistema nervioso
central
ESTIMULANTES: Sustancias de origen natural o sintético que modifican la química cerebral, las
mismas que aceleran o estimulan el funcionamiento del sistema nervioso central.
• Cocaína
• Pasta básica de cocaína
• Anfetaminas
• Fenciclidina (PCP)
• Éxtasis
• Metanfetaminas (Estimulante Sintético)
• Efedrina (Estimulante descongestionante)
• Tabaco
• Xantinas: Cafeína, Teofilina y Teobromina (alcaloides que se encuentran en el café, hojas de té y el cacao,
respectivamente)
DEPRESORAS: Sustancias de origen natural o sintético que modifican la química cerebral, las mismas que
enlentecen o deprimen el funcionamiento del sistema nervioso central.
ALUCINÓGENOS: Sustancias de origen natural o semi-sintético que alteran significativamente la química
cerebral, generando alteraciones visuales, táctiles y auditivas)
DE ORIGEN SEMI-SINTÉTICO:
• LSD (Dietelamida del Ácido Lisérgico)
DE ORIGEN NATURAL:
• Ayahuasca
• San Pedro
• Cactus
2. ¿Qué es el tráfico ilícito de drogas?
Consiste en el cultivo, elaboración, distribución y venta de drogas ilegales. Mientras que ciertas drogas son
de venta y posesión legal (ciertos fármacos que la contienen, tabaco, alcohol, etc), en la mayoría de las jurisdicciones la ley prohíbe la venta e incluso el ofrecimiento o posesión de algunos
tipos de drogas. Es un delito consistente en facilitar o promocionar el consumo ilícito de determinadas sustancias estupefacientes y adictivas que atentan contra la salud pública con fines
lucrativos.
Dependiendo de la rentabilidad de cada parte del proceso, los cárteles varían en tamaño, consistencia y
organización. La cadena va desde los traficantes callejeros de bajo rango, quienes a veces son consumidores de drogas ellos mismos, también llamados "camellos", a los jefes de los cárteles que
controlan y dominan la producción y distribución.
Cartel o cártel son los términos con los que se identifica a una gran organización ilícita o a un conjunto de
organizaciones criminales que establecen acuerdos de autoprotección, colaboración y reparto de territorios (plazas) para llevar a cabo sus actividades criminales.
3. Tipos de tráfico ilícito de drogas
Existen tres modalidades dentro del tráfico de drogas, establecidas en base a los medios que se utilizan
para realizar el tráfico de drogas. Estos tres tipos son los siguientes:
a.- Tráfico Aéreo: Consiste en aquel que utiliza como medio de tránsito, naves o aeronaves públicas o
privadas, para que transporten vía aérea sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
b.- Tráfico Marítimo: Consiste en aquel que utiliza como medio de transporte buques, barcos, etc.; para
que transporten vía marítima sustancias estupefacientes o psicotrópicas depositadas en container u otros lugares del buque.
c.- Tráfico Terrestre: Consiste en aquel que utiliza como medio de tránsito, vehículos o cualquier medio
de transporte vial, para que trafique vía terrestre sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cualquiera sea su forma de ser embalada.
Pero existe otra figura excepcional aparte de estas tres ya mencionadas, y es el tráfico de drogas por
medio de humanos, la cual es una nueva modalidad bien conocida con el nombre de narco mulas intra-orgánica o burriers, en la cual se introduce en el estómago de un individuo cierta cantidad
de dediles para facilitar el tráfico de varios gramos de droga, que en muchos casos resultan infructuosos debido a la ruptura de dediles, que pueden ocasionar hasta la muerte del narcomula;
todo esto con la finalidad de evadir las medidas de seguridad que cada día son más rigurosas e intensas, sobre todo en los aeropuertos, en pro de la lucha contra el tráfico de drogas.
4. Modalidades de tráfico ilícito de drogas
a) Maletas doble fondo
Una de las formas detectadas por la Policía Antinarcóticos es la utilización de maletas doble fondo. Según el
jefe de antinarcóticos del Carchi, Edgar Correa, esta modalidad es una de las más utilizadas por los traficantes de droga.
“Los traficantes se atreven a camuflar hasta nueve kilos de coca. Un solo kilo de droga en el mercado negro
extranjero tendría un valor de 40 mil dólares”.
c) Recetas de comida y libros
En recetas de comida también han sido encontrados varios gramos de cocaína. Los traficantes utilizan esta
modalidad para poder transportar el narcótico hasta lugares alejados como Francia, Alemania, España, entre otros.
Por lo general son transportadas como encomiendas en sobres de manila. Como siempre, el peso es una de las
razones por las cuales se generan sospechas entre las autoridades.
Como en anteriores casos ya se ha encontrado droga en similares catálogos, los policías al detectar un
excesivo peso en las hojas de estos deciden hacer una abertura en una de estas, con lo que se comprueba que está impregnada una sustancia blanquecina característica a un
estupefaciente.
Los libros también son utilizados. En las hojas es impregnado el narcótico. Este podría tener un costo de
10 millones de pesos en Colombia y de unos 100 millones en el extranjero.
d) Cosméticos y zapatos
Los frascos de perfume y las suelas de los zapatos también son utilizados por los traficantes de droga. El
excesivo peso de estos artículos ha delatado a sus propietarios ante las autoridades.
El clorhidrato de cocaína líquido es vaciado en los frascos de perfume. En casa uno de los botes alcanza
aproximadamente 2.700 c.c. Aunque esta modalidad no es nueva sí es una de las más utilizadas por los traficantes.
También se han identificado papeletas de cocaína en la ropa, ya sea en los bolsillos o en arreglos de la ropa
que generalmente tiene abultados.
e) Bolsas de mayonesa
Los alimentos también son utilizados por los traficantes para transportar cocaína. Varios colombianos han sido
sorprendidos intentando pasar el narcótico a través de este medio.
Bolsas de salsa de tomate y mayonesa han sido decomisadas por las autoridades en la frontera al hallar dentro
de ellas cocaína líquida. Según las autoridades, en este tipo de bolsas plásticas es posible alcanzar a oler la sustancia.
Otro de los alimentos utilizados es la piña. En varios cajones camuflan hasta seis mil gramos de droga. Las
papeletas del narcótico son colocadas en medio de las frutas.
f) Fotografías
Una de las últimas modalidades identificadas y que tienen sorprendidas a las autoridades es la utilización de
fotografías ampliadas.
Las fotografías son forradas con papel cartón, de manera que entre la foto y el cartón introducen la cocaína.
El grosor de cada una de las imágenes es uno de los motivos por los cuales las autoridades inician una investigación más exhaustiva.
Un can especializado con solo olfatear el papel detecta la presencia de láminas embaladas con plástico negro y
dentro de este el alucinógeno.
Para la detección del componente son utilizados reactores químicos que generalmente dan como resultado la
presencia de clorhidrato de cocaína. El peso de cada una de las fotos oscila entre 600 y 700 gramos.
5. Trabajo del burrier
Un burrier es toda aquella persona que intenta sacar droga del país o que transporta droga de un lugar a otro
de manera ilegal.
En la actualidad peruana este tipo de trabajos cada día aumenta más y son más las personas que se dedican a
este ilícito trabajo momentáneo debido a las diversas necesidades de cada persona y a la falta de oportunidades de trabajos que no se presentan continuamente en nuestro país.
Antiguamente, uno pensaba que un burrier era la gente sin principios ni valores que no merecían seguir en
libertad, personas que les gustaba vivir de lo fácil debido a que durante toda su vida no se habían preocupado por obtener un trabajo digno ni por buscar oportunidades en el mundo.
Pero hoy en día, también se ven implicadas individuos pertenecientes al sector económico bajo y pobre que ven
esto como una oportunidad para salir de la pobreza o para mejorar en algo la situación de su familia porque el mismo kilo de cocaína que en el Perú cuesta 1,500 dólares, pasa a valer 5,000 en
Argentina, 40,000 en EEUU, 60,000 en España y 80,000 en países asiáticos delo que les tocaría por cuatro o cinco kilos de cocaína, 10.000 y 15.000 dólares en un solo viaje. A esta clase social se
le suma la gente con una economía media quienes han sido encontradas en esta situación en los diversos aeropuertos de nuestro país, especialmente en el aeropuerto internacional Jorge Chávez
ubicado en Lima, defendiéndose con los argumentos que necesitaban el dinero para saldar alguna deuda o para mejorar su situación económica.
6. Pena por tráfico ilícito de drogas en el Perú
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración
ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
7. Casos de tráfico ilícito de drogas en el Perú
7.1. Ex Miss Perú Mariana Larrabure
Larrabure, su hermano Eduardo y las parejas de ambos —César Belaunde Montero y Rocío Zapata Petrov,
respectivamente— fueron intervenidos en su vivienda, en Miraflores, el 12 de julio del 2010 por la posesión de más de 200 gramos de marihuana. El 21 de agosto del 2010, Larrabure, recluida en el
Penal de Chorrillos, fue puesta en libertad su hermano y su novio, encarcelados en Cañete, también volvieron a las calles, aunque la investigación judicial seguía su curso.
7.2. Malu Costa
Jefe de la PNP revela que actriz y su novio vendían drogas en exclusivas zonas de Lima. Modelo admitió que
consumía marihuana, pero negó que forme parte de organización. La actriz y modelo María Luisa Costa, Malú, y su novio, Juan José Gazzo, Juanjo, formarían parte de una red internacional de
traficantes de drogas. Los agentes Antinarcóticos llegaron a esa conclusión, tras incautarles dos kilos 737 gramos de marihuana (en el auto de la artista) y 158 pastillas de éxtasis. El
director general de la Policía, general Luis Montoya, señaló que el éxtasis era importado de los Estados Unidos y de Europa, y luego comercializado en La Molina y en las playas del sur de
Lima. Cada pastilla era vendida entre 20 y 30 dólares. La modelo y Juanjo tienen antecedentes policiales. Costa fue intervenida, en 2001, por posesión de marihuana, mientras que su enamorado
fue detenido dos veces, ese mismo año, por tráfico de estupefacientes. Malú y Juanjo no fueron los únicos detenidos.
Trascendió que en casa de Costa se halló una agenda con 14 nombres de artistas que serían clientes de la
red. "Las intervenciones no fueron producto del azar, sino de varios meses de investigación", afirmó el jefe de la Policía. Los sospechosos eran seguidos por agentes encubiertos a cargo de la
operación Blue Bird Éxtasis. La pesadilla de Malú comenzó el lunes -a las 3:30 p.m.- en Salamanca, a escasas cuadras de su casa, cuando la Policía la detuvo junto a su novio. En el auto de
ella, los efectivos descubrieron pastillas de éxtasis y marihuana. Posteriormente, en el tercer piso de la vivienda de Costa, en la calle José Gálvez 135, se encontró 322 gramos de marihuana,
camuflada en algunos electrodomésticos. Tres horas más tarde, se arrestó a Palomino con 60 pastillas de éxtasis, tras allanar un inmueble de la urbanización Santa Patricia, en La Molina. La
captura de Evelyn Pulache ocurrió a las 11:00 p.m., cerca de Plaza San Miguel. Tenía 30 pastillas. La incautación es considerada la más grande que se ha realizado en el país. "ES INOCENTE".
Los involucrados fueron trasladados a los calabozos de la Dirección Antidrogas (Dirandro) de la PNP. Las investigaciones durarán 15 días. Fernando Costa, abogado y tío de la actriz, indicó
que Malú había negado todos los cargos, y aseguró que no era consumidora de estupefacientes. Dijo también que su defendida no ha implicado a otros personajes de la farándula en la supuesta
red de narcotráfico. "Ella es inocente, y lo va a demostrar", señaló. Al ser consultado por la droga hallada en el auto y en la casa de la actriz, refirió que ella desconocía esa situación y
que, en todo caso, el único responsable sería su pareja.
El abogado Mario Amoretti dijo que, de comprobarse que los detenidos integran una banda de traficantes de
drogas, podrían ser condenados hasta a 25 años de prisión.
Dinero negro en sentido estricto: Es aquél que procede de actividades ilegales (tráfico de
drogas, tráfico de armas, prostitución, contrabando, etc.). No puede ser declarado a lahacienda pública porque supondría una confesión del delito en cuestión.
Dinero negro en sentido amplio (también llamado en ocasiones dinero sucio): Es todo dinero
que no haya sido declarado, sea cual sea el motivo. El caso más frecuente es la evasión de impuestos.
Como producto de la evasión de impuestos, el dinero negro puede suponer un problema para su propietario,
puesto que es un indicio claro de un posible delito fiscal, y debe tratar de ocultar a la hacienda pública su existencia (evitando, por ejemplo, las entidades bancarias y gastándolo en bienes que
no dejen rastro fiscal).
Como producto de actividades ilegales, el dinero negro puede ser un indicio de dichas actividades (la persona
tiene una riqueza que no puede explicar). En estos casos, al procedimiento mediante el cual el dinero negro se hace pasar por dinero obtenido legalmente se le denomina blanqueo de capitales
(lavado de dinero), y su objetivo es hacer que ese dinero tribute y figure oficialmente como procedente de una actividad lícita.
Técnicas de lavado de dinero
Son muchos los procedimientos para lavar dinero, de hecho, la mayoría están interrelacionado y suelen suceder
de forma simultánea o sucesiva. Una característica común es que el lavado del dinero, en especial si es de grandes cantidades, suele costar una parte del dinero que se lava, ya sea como
soborno,
Estructurar, Trabajo de hormiga o pitufeo: División o reordenación de las grandes sumas de dinero adquiridas
por ilícitos, reduciéndolas a un monto que haga que las transacciones no sean registradas o no resulten sospechosas. Estas transacciones se realizan por un período limitado en distintas entidades
financieras.
Complicidad de un funcionario u organización: Uno o varios empleados de las instituciones financieras pueden
colaborar con el lavado de dinero omitiendo informar a las autoridades sobre las grandes transacciones de fondos, generalmente su complicidad es causada por una extorsión y/o obtendrá una
comisión por ella.
Complicidad de la banca: Hay casos en que las organizaciones de lavado de dinero gozan de la colaboración de
las instituciones financieras (a sabiendas o por ignorancia) dentro que están fuera del mismo país, las cuales dan una justificación a los fondos objeto del lavado de dinero.
Mezclar: Las organizaciones suman el dinero recaudado de las transacciones ilícitas al capital de una
empresa legal, para luego presentar todos los fondos como rentas de la empresa. Esta es una forma legal para no explicar las altas sumas de dinero.
Compañías de fachada o de portafolio (“Shell Company”): Creación de empresas legales, las cuales se utilizan
como cortina de humo para enmascarar el lavado de dinero. Esto puede suceder de múltiples formas, en general, la "compañía de fachada" desarrollará pocas o ninguna de las actividades que
oficialmente debería realizar, siendo su principal función aparentar que las desarrolla y que obtiene de las mismas el dinero que se está lavando. Lo habitual es que de dicha empresa sólo existan
los documentos que acrediten su existencia y actividades, no teniendo presencia física ni funcionamiento alguno más que sobre el papel.
Compraventa de bienes o instrumentos monetarios: Inversión en bienes como vehículos, inmuebles, etc. (los
que a menudo son usados para cometer más ilícitos) para obtener beneficios monetarios de forma legal. En muchos casos el vendedor tiene conocimiento de la procedencia del dinero negro que recibe,
e incluso puede ser parte de la organización de lavado de dinero. En esos casos, la compra de bienes se produce a un precio muy por debajo de su coste real, quedando la diferencia como comisión
para el vendedor. Posteriormente el blanqueador vende todo o parte de lo que ha adquirido a su precio de mercado para obtener dinero lícito. Este proceso puede repetirse, de tal modo que los
productos originalmente ilícitos son pasados de una forma a otra sucesivamente para así enmascarar el verdadero origen del dinero que permitió adquirir los bienes. Además, con cada transformación
se suele disminuir el valor de los bienes para que las transacciones no resulten tan evidentes.
Contrabando de efectivo: Es el transporte del dinero objeto del lavado hacia el exterior. Existen algunas
ocasiones en las cuales los blanqueadores de activos mezclan el efectivo con fondos transportados de otras empresas, para así no dejar rastro del ilícito.
Transferencias bancarias o electrónicas: Uso de Internet para mover fondos ilícitos de una entidad bancaria
a otra u otras, sobre todo entre distintos países, para así no dar cuenta de las altas sumas de dinero ingresado. Para hacer más difícil detectar el origen de los fondos, es habitual dividirlos
en entidades de distintos países, y realizar transferencias sucesivas.
Transferencias inalámbricas o entre corresponsales: Las organizaciones de lavado de dinero pueden tener
ramificaciones en distintos países, por lo tanto la transferencia de dinero de una a otra organización no tiene por qué resultar sospechosa. En muchos casos, dos o más empresas aparentemente sin
relación resultan tener detrás a la misma organización, que transfiere a voluntad fondos de una a otra para así enmascarar el dinero negro.
Falsas facturas de importación / exportación o “doble facturación”: Aumentar los montos declarados de
exportaciones e importaciones aparentemente legales, de modo que el dinero negro pueda ser colocado como la diferencia entre la factura "engordada" y el valor real.
Garantías de préstamos: Adquisición de préstamos legalmente, con los cuales el blanqueador puede obtener
bienes que aparentarán haber sido obtenidos de forma lícita. El pago de dichos préstamos hace efectivo el blanqueo.
Técnicas contra el lavado de dinero
Son muchas las formas por medio de las cuales los países han buscado firmemente el medio de combatir el lavado
de dinero. La creación de variadas organizaciones para luchar contra estas malas prácticas financieras, como por ejemplo el Gafisud, se han transformado en grandes avances para que las naciones
se reúnan y pongan mano firme frente al lavado de dinero y muchos otros delitos fiscales que afectan a la sociedad.
Además de las organizaciones nacidas en el mundo para batallar el lavado de dinero, también se han firmado
tratados internacionales en los cuales el blanqueo de activos tiene protagonismo. Su objetivo no es otro que intentar supervisar todos aquellos fondos de procedencia sospechosa y aplicar fuertes
sanciones económicas y penales a los implicados.
Países con casos históricos en la lucha contra el lavado de dinero
Si tomamos algunos países de América, existen acuerdos multilaterales para la prevención y combate del lavado
de dinero por ejemplo:
En Colombia se dio lugar a un compromiso de cooperación para la prevención y
represión del lavado de dinero, el cual fuera consecuencia de cualquier actividad contra la ley entre el Gobierno de la República del Paraguay y el Gobierno de la República de Colombia. Las
Entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deben implemantar un Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, denominado
SARLAFT, de acuerdo a lo estipulado en el Capítulo Undécimo de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996.
En Paraguay también se firmó un acuerdo en conjunto con Estados Unidos para
auxiliarse en la prevención del lavado de dinero derivado del narcotráfico y en la ayuda mutua.
En Panamá se establece el Convenio centroamericano para la prevención y la
represión de los delitos de lavado de dinero relacionados con el narcotráfico y los delitos derivados.
En República Dominicana tuvo lugar el convenio entre Centroamérica y República
Dominicana para el combate contra el lavado de dinero y los delitos que derivan de éste.
El 2003 la Asamblea General de las Naciones Unidas ratificó el primer tratado
mundial contra la corrupción en el cual indica que todo dinero obtenido por medio del delito de lavado de dinero y sus derivados sea devuelto a los países de donde fueron sustraídos. A este
tratado lo llamaron Convención contra la Corrupción, el cual propone penas a delitos como el soborno, lavado de dinero y malversación de fondos públicos. Este acuerdo es un arma favorable
internacionalmente para combatir el lavado de dinero y los delitos que proceden de ello.
El 2005 en México se firmó un tratado de asistencia jurídica con el Gobierno de
Suiza para acelerar la obtención de información financiera en las investigaciones puestas en marcha por el ilícito de lavado de dinero.
La comunidad internacional ha resaltado su preocupación frente al tema del lavado de dinero a través
de:
La Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Controladas, la cual es más conocida en el mundo entero como la Convención de Viena, donde se elaboraron recomendaciones para la fuerte lucha contra el lavado de dinero en el mundo
entero.
El Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado de dinero, identificación,
embargo y confiscación de los productos del delito, más popular como el Convenio de Estrasburgo, en el cual se establece la cooperación entre los países suscritos al tratado de apoyarse en las
investigaciones y procedimientos judiciales en cuanto al lavado de dinero.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, la cual se inició en el 2000 y en la cual los Estados miembros deberán considerar ciertas acciones como delitos graves, dentro de ellas encontramos como ilícito la
participación en ilegalidades como el lavado de dinero y uno de los puntos más importantes acordados en este pacto fue que por primera vez las empresas pasan a formar parte de un proceso judicial
y pueden ser afectadas con fuertes castigos económicos en el caso que se vean envueltas en alguna situación de lavado de dinero.
(Aunque entre estos países existe más riesgo de lavado de dinero- carteles de drogas, abuso de poder de
políticos, la corrupción impera)
El lavado de dinero, es una práctica, que se realiza desde hace varios años, de manera fraudulenta. La idea
central del lavado de dinero, es el blanquear dineros mal habidos.
La gran mayoría de estos dineros o capitales, provienen de actividades ilícitas o penadas por la ley. Como por
ejemplo, el tráfico de drogas, de armas, prostitución, del terrorismo últimamente, entre otras varias. Por lo general, las personas que se dedican a éste negocio, realizan actividades
empresariales paralelas, como negocios lícitos, a los cuales les inyectan estos dineros mal habidos, para que puedan circular de manera lícita por el sistema financiero del país.
De manera general, los criminales que se dedican al lavado de dinero o blanqueo de éste, lo realizan por medio
de los bancos o entidades financieras. Las cuales han proliferado por el mundo, debido a diversas reformas de ahorro e inversión. Por lo mismo, es que se utilizan estas entidades, ya que son
demasiadas. Por lo tanto, el acto consiste en distribuir el dinero mal habido, en la mayor cantidad de bancos. Pero los criminales no se quedan solamente ahí, sino que instalan negocios, como se
mencionó anteriormente, a los cuales se les inyecta parte del dinero corrupto. Los negocios más recurrentes, son los restaurantes, las concesionarias de automóviles, el mercado de las joyas, las
discotecas y todo aquello, que pueda ser visto como negocio de consumo masivo y de tipo recurrente. La idea central, es camuflar lo más posible, el lavado de dinero. Para ello, se trata de pasar
inadvertido, por medio de estos negocios, los cuales son bastante comunes en toda sociedad.
Hay que tener claro, que la lucha contra el lavado de dinero, es sumamente amplia e todo el mundo. Existen
organismos gubernamentales, coordinados por todo el mundo. Quienes de manera continua, estudian y analizan posibles lavados de dineros, por todo el globo. La idea es por medio de éste
seguimiento, poner no sólo fin al lavado de dinero, sino que al criminal y sus negocios mal habidos. Ya que de esta manera, se le corta el flujo de capital, que utiliza como
inversión.
Hay que tener claro, que las penas contra el lavado de dinero, son altísimas. No sólo las de tipo penal y por
consiguiente con reclusión, sino que también las de tipo civil o económicas.
DELITO DE ESTAFA POR INTERNET
Vamos a hablar de como realizar una denuncia por estafa. Lo primero que debemos de tener en cuenta es
todos los datos posibles y la información que tengamos sobre todo lo que tenga que ver con la estafa. Los estafadores probablemente tengan mucha más experiencia en estafas que la
persona estafada, por lo que es posible que siempre dejen un plan B por si las cosas salen mal. De esta forma, evitan que puedan ser denunciados, o en caso de serlo, que la
investigación posterior pueda llegar a ellos.
Hay que tener en cuenta que todo tipo de estafas son delitos y que por lo tanto estamos obligados a
denunciar. También se puede dar el caso de que la estafa sea de tan baja cuantía que el estafado sienta que no es cantidad suficiente como para desplazarse hasta un juzgado o a la
policía para formalizar su denuncia, pero si lo hacemos, y se reúnen todas las denuncias conjuntas, la suma de las cuantías puede resultar lo suficientemente grande como para abrir
una investigación con la finalidad de que este tipo de estafas no vuelva a suceder.
En el caso de una estafa por Internet, se puede localizar la ip del ordenador desde el que el estafador
actuaba, aunque la policía, por experiencia ya sabe que estos ordenadores son difíciles de rastrear. La mayoría de estafadores por Internet utilizan proxy que emiten una ip de otro
ordenador que no es el suyo, y que por lo general se encuentra en otro país distinto al de donde se realiza la estafa, por lo que la investigación necesita de ordenes judiciales
internacionales. Todo esto perjudica la rapidez de la investigación y hace aún más difícil su localización, pero aún así, merece la pena hacer la denuncia, ya que por lo menos, se
puede informar a otros ciudadanos para que no cometan los mismos errores.
Denuncias sobre estafas habituales por Internet
Una de las estafas más habituales de estos tiempos modernos es el Phising, que consiste en que el estafador
envía un correo electrónico haciéndose pasar por una entidad bancaria, utilizando los mismos logotipos y una página muy similar a la página Web del banco. Los estafadores envían el
correo trampa, con la excusa de que han cambiado el sistema de seguridad y que debe usted entrar para comprobar la contraseña. Este correo es enviado a miles o cientos de miles de
personas, ya que muchas veces, la persona que recibe el correo no es cliente de la entidad bancaria por la que se hacen pasar los estafadores.
Algunos consejos antes de denunciar la estafa:
- Comprueba los teléfonos de contacto a la mínima sospecha y llama tú para preguntar si lo que se solicita
proviene de dicha empresa o de alguien que se hace pasar por quién no es. En ocasiones basta una carta similar a las de las compañías eléctricas o de gas, anunciando que vendrán a tu
domicilio para realizar una revisión. Posteriormente pueden cobrarte algún tipo de recambio o de pieza en mal estado. Llama tu mismo a la empresa, pero sin utilizar el teléfono de
dicha carta.
- No hagas caso a los correos electrónicos que te pidan introducir tu nombre y contraseña, mucho menos los
datos de la tarjeta. Los bancos no mandan esos correos nunca.
- Nunca des tu número de tarjeta de crédito por teléfono, ni tampoco la fecha de caducidad o los 3 números
pequeños que aparecen atrás. Estas 3 cosas son las necesarias para utilizar las tarjetas, por lo tanto es posible que ya dispongan de uno o de dos datos y te llamen para solicitar el
tercero. Si fuese el banco, no tendrían necesidad de llamarte porque ellos ya disponen de toda la información.
¿ que es el derecho administrativo ?
El derecho administrativo constituye una rama del derecho público interno,
la cual se encarga de regular la administración pública a través de un conjunto de estructuras, normas jurídicas y principios doctrinales. Esta disciplina del derecho tuvo sus orígenes en Francia, remontándose al
año 1789 después de la Revolución Francesa. Su implantación significó el despojo del poder absoluto a la figura del monarca, la división de poderes y el sometimiento del Estado al
derecho. El derecho administrativo se caracteriza por ser común y aplicable a todas
las actividades relacionadas con la administración pública. Además puede ser un derecho nacional o relacionarse con los derechos regionales o territoriales, esto depende de la organización del
estado que puede ser unitaria, regional, municipal.. También es característica del mismo su autonomía, pues tiene sus propios principios, doctrinas. De igual forma el derecho administrativo es un derecho de incidencia local,
pues tiene mucho que ver con la organización y administración política de un país. Donde hay una organización estatal, hay derecho administrativo. El derecho administrativo regula: *la organización y la estructura de un poder que realiza funciones
administrativas. *los recursos financieros y patrimoniales que dicho poder o administración
usa para su funcionamiento. *El uso que hace el poder ejecutivo de sus funciones
administrativas. *La influencia de los entes particulares con respecto a la
administración. Como ciencia el derecho administrativo es artífice del surgimiento de otras
disciplinas dentro del derecho, que surgen a raíz de la constante ampliación de las actividades del Estado. Tal es el caso del derecho procesal administrativo, el cual regula la
organización en los tribunales de justicia y los procesos judiciales en materia de derecho administrativo. Las ramas especializadas del derecho administrativo son: derecho fiscal,
derecho de comunicaciones, derecho municipal, derecho militar, derecho agropecuario, derecho forestal, derecho de la seguridad, derecho de transporte, derecho notarial, derecho Hidráulico
etc. El derecho administrativo también está relacionado con ramas del derecho
como el civil, el penal e Internacional. Por ejemplo en el caso del derecho penal, su relación con el derecho
administrativo se da en un sentido colaborativo, en el caso de requerir darle una tutela más fuerte a las disposiciones administrativas. En cuanto al derecho Internacional se refiere, la relación se da ya que
muchos tratados y convenios internacionales comprenden compromisos de los Estados Soberanos, para aplicar disposiciones dentro de sus respectivas administraciones públicas.
DENNCIA POR VIOLENCIA
En este apartado vamos a hablar sobre los videos de denuncia y también, ya que entra en el mismo tema, cómo
denunciar un video, por ejemplo un video colgado en el famoso portal de Youtube.
Respecto al video denuncia, no es otra cosa que un video en el que se denuncia cualquier hecho en sí. Se
aprovecha este medio audiovisual para formalizar una queja o una denuncia sobre un hecho. La forma y el estilo en el que se desarrollan los videos denuncia hacen que sean más fáciles de ver y por
tanto más fácil de alcanzar el mayor número posible de personas, que si en cambio se hiciese una audio denuncia, o un simple papel informativo.
Muchos videos denuncia se centran en temas de ámbito social, como el hambre en el mundo, o la defensa de los
derechos humanos. También son famosos otros videos denuncia en los que aparecen animales que son maltratados, ya sean canes, gatos o gallos peleando. La difusión de estos videos alcanza un gran
número de personas, por lo que siempre resulta válido un tipo de denuncia como este.
Ejemplo de Video denuncia sobre el maltrato animal:
DENUNCIAR UN VIDEO
Ahora vamos a tratar el caso contrario. Cuando encontramos por Internet un video que ofende la sensibilidad, o
que hace apología de alguna causa delictiva, como por ejemplo esos videos tutoriales de como fabricar armas o como cultivar drogas duras.
No resulta fácil denunciar un video. El caso es que en caso de delito, como imágenes no autorizadas, y debido
a la facilidad de copiarse este tipo de documentos, el mal ya está hecho. Por ello no se trata de evitar un mal sino de repararlo.
Algunos casos de videos que se deben denunciar son los casos típicos anteriormente citados, o los videos de
menores, o videos de personas no públicas que perjudican la imagen. Todos estos videos pueden denunciarse en un juzgado o en la policía, siendo quizá el método más apropiado para formalizar una
denuncia penal en caso de querer una indemnización por parte del imputado, pero también es el método más lento y por tanto, en cuestión de tiempo, y hasta que el video desaparezca, se está
haciendo más daño.
Lo primero que se debe hacer es buscar una vía de contacto que relacione el vídeo denunciable con la página
web en que está alojado. Si el servidor es público, por ejemplo en Youtube, tenemos un enlace visible para denunciar el video. Por norma general, y atendiendo primero a los derechos de las
personas, seguramente lo primero que hagan los de youtube será quitar el video y luego preguntar a la persona que lo puso. Esto al menos ayuda a que el mal no continúe.
Si el video está alojado en una web gratuita, podemos contactar con el personal que la lleva, y al igual que
el ejemplo anterior, la página será automáticamente borrada.
El problema viene cuando la página no es gratuita, sino que pertenece a la persona que publicó el video.
Podemos buscar a través de este enlace : http://www.whois.net/ a quién pertenece dicha página, aparecen datos como el nombre, dirección, teléfono y e-mail. Ahora podemos contactar con esta persona y
pedirle que quite el video. Después procederemos a la denuncia formal. Si el personaje no acepta podemos amenazarle con la denuncia, una vez quitado, le denunciamos igualmente o no, eso ya varía
según las personas.
¿QUIÉN ES EL PARRICIDA?Es la persona que asesine a cualquier pariente teniendo conocimiento de aquello.
(Padre, madre, abuelos) sean parientes naturales o adoptivos. ¿Qué dice nuestro Código Penal de este delito? Artículo 107.- Parricidio “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge, será castigado con pena
privativa de libertad no menor de quince años”.
HISTORIADurante siglos ha habido casos de parricidio, donde algunos príncipes asesinaban a sus padres
para heredar sus reinos.
LEGISLACIONESLas legislaciones de los países occidentales penaron el parricidio como delito tipo hasta
fechas bien recientes. La propia legislación penal Peruana y otras como la de Gran Bretaña, han decidido que el parricidio es considerado un asesinato o bien un homicidio con
agravante.
ELEMENTOS DEL PARRICIDIO Privar de la vida. Cualquier ascendiente ó descendiente en línea recta. Legítimos ó naturales. Conociendo el parentesco.
CASOS DE PARRICIDAS: Caso 1: Horrendo parricidio en Ocotal Leoncio Vanegas 21:37 - 12/09/2010 OCOTAL, NUEVA SEGOVIA
El instinto criminal lo tenía “pegado”, como si del acelerador averiado de un carro se tratara, y es que el joven de 17
años, de iníciales N.E.E.P., al momento de asesinar a su padre, Nelson Francisco Estrada Ponce, de 45 años, parece que no quería parar de picar con un puñal y después con un machete el inerte
cuerpo. El parricidio ocurrió a las 7:30 de la noche del último sábado.
Cuando la Policía llegó a la escena del crimen, el rostro del hombre estaba irreconocible, en medio de una laguna de
sangre. Juan Aguilera, agente investigador de la Dirección de Auxilio Judicial de la Policía neosegoviana, dijo que el cuerpo
presentaba 17 estocadas de cuchillo y 4 cortadas de machete por todos lados, principalmente en el torso, y heridas letales en la cabeza.
El oficial dijo que el pobre hombre estaba solo en la casa cuando llegó su hijo con el propósito maléfico, pues su mujer
andaba en el culto de una iglesia evangélica. Como si de un escenario propicio se tratara, todo se dio bajo la tormenta eléctrica que aquel día cayó sobre la ciudad.
La Policía presume que al momento de darse a la fuga, el joven parricida tomó dinero de su víctima y una motocicleta, con
la cual se retiró raudo del lugar del horrendo crimen. La Policía todavía no ha logrado determinar el motivo de tanto odio e ira del muchacho, para que de esta manera cegara la
vida al hombre que lo engendró.
Caso 2: Logran prisión preventiva para parricida en Tacna Miércoles 15 de septiembre del 2010 Por: Tony Yhon Machaca López La Fiscal Denilsen Flores Flores del 5to. Despacho de Decisión Temprana de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Tacna, logró la prisión preventiva de la imputada Santa Isabel Limache Ninaja (22) por delito contra la vida el cuerpo y la salud en la modalidad de Parricidio, en agravio de su menor hijo
K.D.CH.L. de tan solo 2 años de edad. Los hechos se remontan al jueves 09 de setiembre del año 2010, cuando la imputada Limache Ninaja (22), luego de salir a
comer con el padre de su hijo Juan Carlos Chambi Flores, tuvieron una fuerte discusión debido al reclamo de la falta de apoyo económico para su menor hijo.
Posteriormente día viernes 10 de setiembre a las 08:00 horas, la imputada Limache Ninaja se dirigió al Centro Educativo
donde realiza trabajos de limpieza, llevando consigo a su menor hijo, recibiendo una llamada de atención el Director por que se había olvidado las llaves y por encontrarse con su menor
hijo.
A las 12:30 horas la imputada fue cobrar sus haberes y luego se dirigió a su domicilio donde comenzó a recordar los
problemas de salud de su señora madre, los problemas con su ex conviviente y padre de su hijo, problemas en el trabajo, por lo que decidió comprar veneno para ratas y una gaseosa, para prepararlo
en un vaso de vidrio, tomando primero ella para luego darle de tomar a su menor hijo.
Inmediatamente, la imputada Limache Ninaja, salió a tomar un taxi y conducir a su hijo al servicio de emergencia del
Hospital, donde le lograron salvarle la vida, no ocurriendo lo mismo con su menor hijo de iniciales K.D.Ch.L. de 02 años de edad, quien falleció por Edema Cerebral Agudo al haber ingerido
sustancia tóxica cuyos efectos asfixiantes han causado la muerte del menor.
Enterado de la noticia la Fiscal de Turno Denilsen Flores, inicio las diligencias preliminares del caso, tomando la
declaración de la madre, quien frente a su abogado defensor narró lo ocurrido, por lo cual la representante del Ministerio Público preparó la solicitud de Prisión Preventiva
Finalmente en audiencia realizada en el Hospital Hipólito Unanue, la Jueza Eliana Ayca declaró fundado al requerimiento
de Prisión Preventiva solicitada por la Fiscal, luego de una laboriosa sustentación y debate frente a la defensa técnica. Disponiendo su internamiento en el Penal de Mujeres de Pocollay, luego de
ser dada de alta en el Centro Psiquiátrico.
ANTECEDENTES DE PARRICIDIO EN PERÚ 03-02-05 Zenón Zárate Roque, de 36 años, asesinó con un golpe de pico en la cabeza a su padre, Miguel Ángel Araña Huiza
(65) en el Cusco. -30-07-2004 Una adolescente de 17 años asesinó a cuchillazos a su padre en Chorrillos. Su progenitora intentó ayudarla a
ocultar el homicidio. -29-04-2004 El mecánico Marco Antonio Ramos Barredo de 24 años mató a su padre Marco Ramos (47), de una puñalada en el
corazón, por impedir que siguiera golpeando a su esposa. El hecho ocurrió en Ventanilla. -11-04-2004. En Pisco, Rosa Siancas Conde (22) mató a su padre utilizando un cuchillo de 30 centímetros de
largo. -22-12-2002 Rómulo Chávez Vásquez, de 20 años, asesinó a golpes a su anciana madre porque no le dio dinero. Fue en
Chilca.
OPINIÓN JURÍDICA A mí parecer es el peor homicidio hacia una persona. Es un gran acto de odio y rencor. Lo que lo hace más doloroso es que
el asesinado es la persona que te vio crecer, que estuvo contigo cuando lo necesitabas, tu padre o tu madre. Estoy de acuerdo con el código penal peruano, el cual exige que la persona que comete parricidio sea castigada con 15 a
20 años de cárcel. Sin embargo, estoy en desacuerdo que si por alguna razón este acto fue hecho estando enojado se tome como excusa para reducir la sentencia. Creo que la sentencia debe ser
impuesta en cualquiera tipo de caso de parricidio sin importar cuál sea. Si hubiera algún tipo de maltrato hacia alguien, éste debería hacer la denuncia correspondiente y evitar cometer un crimen
tan inhumano como este.
CASO EXTRA PARA MENCIONAR
GIULIANA LLAMOJA Asesinó a su madre de 65 puñaladas Giuliana Llamoja Hilares, una joven de 18 años, asesinó salvajemente a su madre luego de una agria discusión en su casa
de San Juan de Miraflores. María del Carmen Hilares Martínez (47) murió desangrada luego de recibir 65 puñaladas en el cuerpo.
La matricida, quien ya está en manos del Ministerio Público, asegura que su madre la atacó primero. Llamoja es hija de un
juez y estudiaba derecho en la Unifé. Previamente la joven habría intentado envenenarla. Si GiulianaLlamoja fuera condenada bajo el cargo de parricidio, delito contemplado en el artículo 107 del Código Penal,
sería sentenciada a pasar entre 15 y 20 años en prisión, explicó el abogado Luis Lamas Puccio. Sin embargo, como hace notar el jurista, cabe la posibilidad de que se acuse a Llamoja más bien de
asesinato por emoción violenta, considerando que su crimen se produjo en el contexto de una pelea. Esta figura parte del supuesto de que, en algunas circunstancias, las pasiones pueden cegar a
una persona haciéndole perder el control de sus actos. De ser el caso, la pena máxima sería de 10 años. La asesina también podría sufrir de alguna alteración mental. En ese caso, podría ser declarada "inimputable" y recluida
en un sanatorio.
Psicópata: Dado que se ha dicho que Llamoja estaba robándole a su familia, el psiquiatra William Aguilar opina que
podríamos estar ante una personalidad psicopática. Esta se caracteriza por la ausencia de valores, la impulsividad y la manipulación.
Los derechos de autor están integrados por aquellas facultades y derechos de carácter personal y patrimonial, que la ley
atribuye al autor de la obra sobre su obra, suponen la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.
Lo que el derecho, en el caso de esta propiedad, protege no tiene realidad corporal (como por ejemplo un cuadro es algo
material) sino realidad inmaterial, por lo que se protege es la idea expresada en ese cuadro. La propiedad, puede recaer, además de sobre bienes materiales, sobre bienes inmateriales o
intangibles. Es el caso de la propiedad intelectual y de la propiedad industrial ambas protegen bienes inmateriales.
TIPOS DE DERECHOS DE AUTOR
• 1. Derecho de Divulgación: Facultad del autor de decidir si publica (divulga) su obra (recurso) o no, y en qué forma lo hará. Ejemplo: La exposición pública en galerías de arte y otros lugares igualmente aptos en una de las formas en las que
habitualmente se divulga la obra artística, y se la comercializa a través de la enajenación del soporte material que las contiene.
• 2 Derecho de Paternidad: Derecho de exigir la paternidad, reconocimiento como autor del recurso. Ejemplo: El autor mientras no revele su nombre, sus facultades serán ejercidas por la persona física o jurídica que
divulgue la obra con su consentimiento, sin perjuicio que en cualquier tiempo el autor de a conocer o revele su identidad. Debemos tener en cuenta que el que divulga la obra no puede dar a
conocer el nombre del autor, en caso de que esto ocurra estaría cometiendo una lesión al derecho moral.
El seudónimo o anónimo del autor deben ser respetados aún después de la muerte del mismo, sus herederos u otras personas
no tienen derecho a dar a conocer el verdadero nombre, salvo que el autor lo haya autorizado por testamento o cualquier otra forma que no deje duda alguna.
• 3.Derecho de Revelación y Ocultación: El autor puede decidir divulgar una obra con su nombre, con un seudónimo (nick) o signo, o de forma anónima. Esto no
quiere decir que renuncie a la autoría de la obra.
• 4.Derecho de Integridad: Facultad de impedir cualquier deformación de la obra que pueda perjudicar el honor y reputación del autor. En un entorno
como la Web, este derecho cobra especial importancia, debido a la facilidad con la que se pueden manipular y deformar los recursos electrónicos.
El derecho a la integridad de la obra le compete también al autor y se refleja en la facultad que tiene de impedir
cualquier tipo de cambio, deformación, transformación etc. de la obra. Se encuentran latentes dos derechos, el del autor y el de la comunidad, el primero a que su pensamiento no sea modificado,
el segundo, a que los productos provenientes a la actividad intelectual lleguen a ellos en su auténtica expresión.
• 1.5 Derecho de Arrepentimiento y Modificación: Derecho del autor de retirar la obra del Medio, o modificarla. Ejemplo: Las legislaciones suelen reconocer a los intérpretes el derecho: -al nombre.- -al respeto.- - a la interpretación, cuando es reproducida.- El derecho al nombre también se denomina derecho a la identificación del intérprete, se refiere a la mención del nombre
cuando se difunde la interpretación, se le reconoce éste derecho a los que tienen papeles principales en las obras.
LA PIRATERIA
La piratería es un delito que consiste en el plagio de la propiedad intelectual y ha crecido en el mundo entero por medio
del Internet. Tiene razones económicas, sociales y de acceso de software no registrado e ilegal.
TIPOS DE PIRATERÍA
Existen muchos tipos de piratería, analizaremos cuatro casos.
1) Piratería de libros La industria editorial en el Perú es representada por La Cámara Peruana del Libro, por aproximadamente 160 asociados,
agrupando a los editores, distribuidores, importadores, libreros, impresores y otras entidades o personas que se dedican a labores editoriales. Actualmente, la industria editorial se encuentra en
una difícil situación porque la creación intelectual de nuevos escritores ha disminuido y el mercado informal abarca el 70% del mercado editorial. La piratería editorial desalienta la creación
artística de los autores, la cual se ha convertido en la principal variable que desalienta las inversiones en el sector editorial tanto nacionales como extranjeras.
2) Piratería fonográfica La piratería fonográfica constituye una actividad ilegal cuyos efectos económicos repercuten sobre el empleo, la inversión
de las empresas fonográficas, los ingresos de los autores, así como los ingresos del Tesoro Público. Solo en el 2003, se registró una pérdida de 798 millones de dólares. Así, tomando como
referencia el tarifario de Apdayc, los autores dejaron de percibir 79,8 millones de dólares en sus ingresos. Además, el nivel de pérdidas tributarias, solo por concepto de IGV, ascendieron a los
46,1 millones de dólares (GEE-INDECOPI 2004: 23). No obstante, personas que lucran con esta ilícita actividad resultan ser beneficiadas económicamente. La piratería, como delito transfronterizo y
transnacional, es cometido, a menudo, por grupos criminales bien organizados que distribuyen esta ilegitima mercadería a comerciantes de baja economía para que se venda en los principales centros
comerciales de nuestro país. Por tal hecho, en lugar de comprar discos originales que bordean los 20 dólares, los consumidores logran satisfacer su necesidad adquiriendo artículos piratas a un
irrisorio precio.
3) Piratería informática La piratería informática es la distribución o reproducción ilegal de las fuentes o aplicaciones de software de Adobe para
su utilización comercial o particular. Sea deliberada o no, la piratería informática es ilegal y está castigada por la ley. Por ejemplo: Duplicado de usuario con licencia para usuarios sin licencia Cuando se copia software sin haber adquirido la cantidad adecuada de licencias, se infringen las leyes de copyright. Todas
estas actividades son formas de piratería informática:
4) Piratería de ropa (México) La piratería en la ropa empezó ya desde hace varios años, esto empezó por una fabrica que se robo los diseños de una marca
original, así tomaron varios modelos de prendas y se comenzaron a copiarlas, solo que con un nombre similar al de la marca registrada. Esta fábrica puso a la venta los productos (ilegalmente) y
como la gente la adquiría por su valor económico, fueron produciendo cada vez más.
Esto se debe a que las personas cada vez adquieren más ropa pirata. En la ropa la piratería ha ido evolucionando porque
las fábricas que se encargan de copiar las prendas cada vez producen más ropa pirata. Cada que adquieren una prenda o articulo pirata la piratería evoluciona mas y toma un mayor lugar en ventas
que la original.
Actualmente la piratería de ropa ha tomado un lugar muy importante en la vida de los seres humanos, ya que la mayor parte
de los habitantes del mundo compran artículos piratas. Ya es más fácil ver que se compre un artículo pirata que una original, ya que la piratería ha invadido la gran parte del mundo y para las
personas es mas barato adquirirlas. Ya que la ropa y otros artículos piratas son mucho más económicas que las originales, y por cuestiones económicas deciden adquirirlas.
LA LEY SOPA
La Stop Online Piracy Act (Acta de cese a la piratería en línea) también conocida como Ley SOPA o Ley H.R. 3261; es un
proyecto de ley presentado en la Cámara de Representantes de los Estados Unidos el 26 de octubre de 2011 por el Representante Lamar S. Smith que tiene como finalidad expandir las capacidades
de la ley estadounidense para combatir el tráfico de contenidos con derechos de autor y bienes falsificados a través de Internet.Nota 1 Las previsiones del proyecto incluyen la solicitud de
una orden judicial para bloquear la publicidad y las redes de pago que proveen las ganancias del sitio infractor y el bloqueo de los resultados que conducen al sitio a través de los motores
de búsqueda. Incluye además la posibilidad de conseguir una orden judicial para que los proveedores de Internet bloqueen el acceso al sitio infractor. La ley podría extender las existentes
leyes penales, incluyendo al streaming de material con derechos como actitud que puede ser penalizada; e imponiendo una pena de hasta cinco años en prisión.
Quienes proponen la ley aducen que protegería al mercado de la propiedad intelectual y su correspondiente industria,
empleos y beneficios, y que es necesaria para fortalecer las actuales leyes, haciéndolas más fuertes, ya que las actuales leyes presentan fallas por ejemplo al cubrir situaciones donde los
sitios infractores se encuentran fuera del territorio de los Estados Unidos.
Los opositores afirman que la legislación propuesta amenaza la libertad de expresión, la inversión y las innovaciones
en Internet, ya que capacita a la justicia a bloquear el acceso a un dominio completo por una infracción única en una única página web. Algunos opositores han demostrado preocupación
creciente en cuanto a que la ley podría anular la protección de "puerto seguro" que actualmente ofrece la Digital Millennium Copyright Act para los sitios que ofrecen contenidos generados por
los usuarios. Las asociaciones de bibliotecas han expresado preocupación con respecto a que el énfasis impuesto por la ley sobre los derechos de autor podría exponer a las bibliotecas a una
persecución legal. Finalmente un último grupo de opositores considera que el requerimiento a que los motores de búsqueda eliminen a los dominios infractores podría llevar a una carrera
armamentística de censura de alcance global, y que viola la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.
El 18 de enero de 2012, la edición en inglés de Wikipedia, Reddit, y un número estimativo de 7000 sitios web más
pequeños coordinaron una medida de protesta que incluyó el apagón de servicios, la exhibición de imágenes censuradas, y enlaces a páginas que explicaban las leyes SOPA y PIPA y sus posibles
consecuencias. Se organizaron además otras medidas de protesta, incluyendo la facilitación de enlaces para contactar al Congreso y al Senado de los Estados Unidos, la firma de Actas de
petición, (entre las que destaca la de Google que afirma haber obtenido 7 millones de firmas), boicoteos a compañías que apoyan la legislación y reuniones de protesta en varias ciudades. Se
estima que más de 160 millones de personas vieron el aviso de Wikipedia.
En respuesta a estas acciones de protesta, la RIAA sentenció: «Es algo peligroso y preocupante cuando las plataformas
que sirven como puertas de acceso a la información intencionalmente alteran los hechos para incitar a sus usuarios armándolos con esa desinformación...» y «es muy difícil de contrarrestar la
desinformación cuando los difusores son también los propietarios de la plataforma de difusión».
Un grupo de legisladores opositores a la ley han propuesto un proyecto alternativo llamado Online Protection and
Enforcement of Digital Trade Act (OPEN) (Acta de Protección en Línea y Refuerzo del Comercio Digital)1 2
El 20 de enero de 2012, el presidente del Comité Judicial de la Cámara, Lamar Smith, pospuso los planes de elaboración
del proyecto, diciendo "El comité mantiene el compromiso de encontrar una solución al problema de la piratería online que proteja la propiedad intelectual e innovación estadounidense ... El
Comité Judicial de la Cámara pospondrá a consideración la legislación hasta conseguir un mayor acuerdo en la solución".3
Ninguno de estos proyectos de ley debe ser confundido con el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), que es un
tratado comercial plurilateral -entre varios países- de adhesión optativa, pues aunque aparentemente apuntan a los mismos objetivos, son diferentes desde el punto de vista conceptual, legal y
operativo
TRAMITE: JUBILACION (O.N.P)
1.1. Requisitos:
1.1.1. El derecho a pensión de jubilación es aplicable conforme a la normatividad vigente, es decir si el recurrente cumple
los siguientes requisitos al 18 de diciembre de 1992, estará comprendido dentro de los alcances del D.L. N° 19990:
a. Régimen Especial:
Hombres: Nacidos antes del 01.07.1931 y 05 años ó más de aportaciones. Mujeres: Nacidas antes del 01.07.1936 y 05 años ó más de aportaciones.
Asimismo, deberán estar inscritos en las Cajas del Seguro Social del Empleado y/o Obrero según corresponda. Deben tener la condición de asegurados dependientes o continuadores facultativos.
b. Régimen General (Nacidos después del 1931/1936):
Hombres: 60 años de edad y 15 años ó más de aportaciones. Mujeres: 55 años de edad y 13 años ó más años de aportaciones.
c. Pensión Reducida (Nacidos después del 1931/1936):
Hombres: 60 años de edad y 05 años de aportación
pero menos de 15 años de aportaciones. Mujeres: 55 años de edad y 05 años de aportación pero menos de 13 años de aportaciones.
1.1.2. El derecho a pensión de jubilación
aplicable con posterioridad al 18 de diciembre de 1992 y antes del 18 de julio de 1995 estará comprendido dentro de los alcances del D.L. N° 25967:
Hombres: 60 años de edad y 20 años ó más de aportaciones. Mujeres: 55 años de edad y 20 años ó más años de aportaciones.
1.1.3. El derecho a pensión aplicable con posterioridad al 18 de julio de 1995 estará comprendido dentro de los alcances
de la Ley N° 26504:
Hombres y Mujeres: 65 años de edad y 20 años o más de aportaciones.
d. Jubilación Adelantada:
1.1.4. Tienen derecho a una Pensión de Jubilación Adelantada, quienes cumplan con los requisitos establecidos en el Art.
44° del D. L. N° 19990:
Hombres: 55 años de edad y 30 años ó más de aportaciones.
Mujeres: 50 años de edad y 25 años ó más de aportaciones.
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