CARGAS Y OBLIGACIONES  DE LA SOCIEDAD DEGANANCIALES.-

            Las cargas y obligaciones de la Sociedad de Gananciales vienen recogidas en los arts. 1.362 a 1.374 del C.C.y constituyen el Pasivo de la misma, que deberá ser tenido en cuenta a la hora de su liquidación.

 

            Sin embargo, para facilitar ésta, es preciso distinguir los distintos conceptos contenidos en esta Sección: Cargas y Obligaciones, pues al momento de la liquidación de la Sociedad, tienen distinto tratamiento en el Inventario del pasivo de la misma.

 

a)      Cargas de la Sociedadde Gananciales. Art. 1.362 del C.C.

Las cargas de la Sociedadde Gananciales se corresponden con las deudas asumidas por los cónyuges en sus relaciones entre sí, durante la vigencia de la misma, y son las siguientes:

 

            1.- Sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes y atenciones de previsión acomodados a los usos y circunstancias de la familia.

            En este apartado no solo deberán atenderse por la sociedad de Gananciales los gastos de los hijos comunes, sino también los de sostenimiento de los hijos de uno solo de los cónyuges, pero siempre y cuando convivan en el hogar familiar. Dichos gastos no generan derecho de reembolso a favor de la Sociedad, que se hará cargo de los mismos a “fondo perdido”.

 

            Entre los gastos comprendidos en este precepto no solo se contienen los ordinarios de alimentos y educación, sino que pueden comprenderse también los de viajes, vacaciones, enfermedades, etc..., siempre, como dice el mismo, “acomodados a los usos y circunstancias de la familia”, por lo que habrá de atenderse al nivel económico y social de la misma.

 

-Pago de alimentos a los hijos de uno solo de los cónyuges:  Cuando los hijos de uno solo de los cónyuges, no convivan en el hogar familiar, el sostenimiento de sus gastos también será de cuenta de la Sociedad de Gananciales, pero generará un derecho de reembolso a favor de la misma por el importe total satisfecho, que se abonará a su liquidación.

 

            -Atenciones de previsión: Se trata de aquellos desembolsos necesarios para la salvaguarda de la salud, presupuestos para estudio u otros que prevean eventualidades de futuro, para poder hacer frente a ellos sin quebranto para la familia: Seguros médicos, seguros de estudios, etc..

             

            2.- Adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.-

            En dicho apartado se incluyen todos los gastos que se generen por la gestión y administración de los bienes gananciales, incluyendo también los gastos de adquisición.

 

            Hipotecas sobre los bienes comunes:  Serán de cargo de la Sociedady deberán por tanto abonarse con los ingresos de la misma, las cuotas del pago de las hipotecas constituidas para la adquisición de bienes comunes.

 

            Impuestos de bienes Inmuebles (I.B.I.) y otros gastos e impuestos que afecten a la propiedad de los bienes comunes: Dichos gastos igualmente habrán de ser abonados por la Sociedadde Gananciales, incluso después de producirse su disolución, por lo que si uno de los cónyuges con posterioridad a ésta abona su importe, tendrá un crédito frente a la sociedad que se computará en el Pasivo de la misma.

 

            Comunidad de Propietarios: Durante la vigencia de la Sociedad de Gananciales, al tratarse de gastos originados para el sostenimiento de los bienes comunes, deberán ser abonados por la misma.

 

            Hasta fecha muy reciente, el Tribunal Supremo y en su consecuencia la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, se han venido pronunciando de forma unánime en el sentido de que el importe de la Cuota ordinaria o de mantenimiento de la Comunidad de Propietarios, debe ser abonada por el usuario de la vivienda al tratarse de gastos generales, conservación y reparación ordinaria de los elementos comunes del inmueble, como justa compensación al uso de la misma, mientras que los gastos extraordinarios o derramas que se han acordado para reparaciones importantes en el inmueble, al afectar a la propiedad de la misma, deben ser abonados con cargo a la Sociedad de Gananciales que es quién ostenta dicha titularidad de dominio.

 

            Jurisprudencia: En tal sentido las sentencias de la A. Provincial de Barcelona de fecha 28 de Junio de 2.005, A. Provincial de Burgos de fecha 23 de Marzo de 2.004, A. Provincial de Alava de fecha14 de Abril de 2.005, entre otras.

 

            Sin embargo, con fecha 20 de Junio de 2.006 el Tribunal Supremo ha entendido que tanto la cuota ordinaria como la extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, deben ser abonados  por el titular del bien y por lo tanto por la Sociedad de Gananciales, pues entiende que según el art. 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal, de una forma clara impone al propietario el pago de aquellos gastos. Al tratarse de una única sentencia, no podemos entender que se haya sentado jurisprudencia sobre tal cuestión, entendiendo más acertado el criterio anterior, que es el que sigue aplicándose por las Audiencias Provinciales.

 

            Alquileres:El pago de las rentas de los bienes gananciales, deberán hacerse con cargo a la Sociedad, estándose a lo manifestado si se abonan con dinero privativo.

 

            3.- Administración  ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.-

            Al establecerse en el art. 1.347,2º que los frutos y las rentas de los bienes privativos pertenecen a la Sociedad de Gananciales, es lógico que los gastos ordinarios que se generen para la administración de los mismos,  también lo sean.

 

Gastos de Comunidad, cuota de administración, mantenimiento, etc.: Serán pues a cargo de la Sociedad de Gananciales los gastos ordinarios que se produzcan en la administración de los mismos, tales como las cuotas de la Comunidadde propietarios, los gastos de mantenimiento, reparaciones  necesarias por los deterioros de su uso, abono de cuotas de administración a profesionales, por ejemplo en la gestión y  cobro de alquileres, etc...

 

 Se excluyen los gastos extraordinarios o de mejora que darán derecho en su caso,  a reintegro en la liquidación de la sociedad o cuando se enajene el bien si ocurre antes.

 

            4.- La ejecución regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio.-

Es decir, lo que se entiende normalmente por el normal ejercicio de los medios de subsistencia: En este precepto se encuentran los gastos ordinarios que los cónyuges precisan realizar para poder explotar sus negocios o llevar a cabo el ejercicio de su profesión.

 

Del mismo modo que las rentas y frutos del trabajo y de los negocios, sean gananciales o privativos, pertenecen a la Sociedad de Gananciales, los gastos que se precisen para su desarrollo, también tienen que ser abonados con cargo a la misma, sin que proceda derecho de reembolso a su liquidación.

 

Cuotas de trabajadores autónomos: el Tribunal Supremo, en reiterada Jurisprudencia, ha entendido que las cuotas que se abonan a la Seguridad Socialpor trabajadores autónomos son obligatorias para el ejercicio de la profesión u oficio, distinguiéndose así de las cuotas de mejora que para el futuro suponen las aportaciones que se realizan a los planes de pensiones,  y por tal razón, son necesarias, no pudiendo sustraerse el cónyuge a su pago, sin comportar una sanción por ello.

 

            Jurisprudencia: Así, la sentencia del T.S. de 29 de Junio de 2.000 manifiesta que la cotización a la Seguridad Sociales de derecho necesario, de forma que todo trabajador dependiente o autónomo tiene que estar afiliado a la misma y debe pagar la cuota que según los baremos se establezca, y en el supuesto de los trabajadores autónomos, la misma es un gasto de explotación y nunca un concepto que se pague con las ganancias o beneficios.

 

Cuotas colegiales y otros gastos:  En el mismo sentido hay que entender las cuotas que los profesionales liberales abonan a sus respectivos colegios: Médicos, Abogados, Arquitectos, etc..,  que son gastos ordinarios para el ejercicio de la profesión y por tanto a cargo de la Sociedadde Gananciales, sin generar derecho de reembolso alguno.

 

b) Obligaciones de la Sociedadde Gananciales. Art. 1.365 y ss.

Las obligaciones de la Sociedad de Gananciales son las deudas adquiridas frente a terceros en el desarrollo de las relaciones que por cualquier circunstancia se produzcan con los mismos, distinguiéndose claramente por ello de las deudas adquiridas entre los cónyuges, que han sido estudiadas como cargas de la Sociedad.

 

Según ello, serán Deudas de la Sociedad, las adquiridas por cualquiera de los cónyuges indistintamente:

 

1.- En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o capitulaciones le corresponda.

El carácter general de esta disposición viene a proteger a los terceros de buena fe que contratan con cualquiera de los cónyuges.

 

Respecto al ejercicio de la potestad doméstica, habría que señalar que cualquier deuda que asuma un cónyuge para sostener los gastos de ordinarios de la familia, tales como alimentación, vestido, educación, ocio, reparaciones ordinarias del hogar y los bienes, deben ser abonadas por la Sociedadde Gananciales.

 

Colegios y Universidades privadas, Maters o cursos de formación en el extranjero, etc. : El precepto  obligaría  a la Sociedadal pago del coste del Colegio o Universidad privada, Masters de postgrado o cursos en el extranjero, etc.., que sean acordes con los usos de la familia.

 

Operaciones quirúrgicas, gastos médicos:Igualmente será responsable la Sociedad de Gananciales de los compromisos asumidos por un cónyuge para la realización de operaciones quirúrgicas que deban ser realizadas a los cónyuges o a los hijos, incluso si las mismas pudieran haber sido cubiertas por la Seguridadsocial y se acude para su realización a un centro privado, siempre y cuando los usos y costumbres de la familia, aconsejen que así sea por haberse realizado de igual modo en ocasiones anteriores.

 

Cirugía estética:Cabría plantearse si también responde la Sociedadpor el coste de las operaciones de cirugía estética a que se someta un cónyuge, que son de considerable valor. En virtud de este precepto, la Sociedad siempre responderá frente a los terceros acreedores, pero en cuanto a la existencia o no de un derecho de reembolso a la misma por parte del cónyuge, habría que estarse igualmente al nivel económico de la familia y a los consentimientos mediados entre los conyuges, que podían entenderse tácitamente prestados en la mayoría de los casos.

 

2.- En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio, o en la administración ordinaria de los bienes propios.

También será responsable frente a terceros la Sociedad de gananciales de las deudas que contraiga un cónyuge en el ejercicio ordinario de su profesión y en los gastos de administración ordinaria de los bienes propios.

 

Con ello, de nuevo se viene a proteger a los terceros de buena fe que contratan con cualquiera de los cónyuges y que desconocen si los bienes que aparentemente poseen son propios o de la Sociedad de gananciales al no existir un registro en el que se inscriba una relación de los mismos y su naturaleza.

 

En cualquier caso, para ver hasta qué punto responde la Sociedadde Gananciales o en su caso, los bienes privativos de los cónyuges, es preciso distinguir los distintos tipos de Responsabilidad de la Sociedad.

 

c) Responsabilidad de la Sociedad de Gananciales.-

1.- Responsabilidad directa de la Sociedad de Gananciales: Deudas gananciales:

-La sociedad responde directamente de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en las condiciones que se han manifestado anteriormente.

 

-En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de bienes propios.

 

Cónyuge comerciante: El ultimo párrafo del art. 1.365 del C.C. establece que si uno de los cónyuges fuere comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio, y en este sentido es preciso analizar los arts. 6 a 12 de dicho texto legal:

 

El art. 6 del C. Co. Establece que quedaran obligados a las resultas del comercio los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, que en cuanto ganancias del cónyuge comerciante, son gananciales. Para que los demás bienes gananciales queden obligados será necesario el  consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, el art. 7  y 8 del mismo texto entienden otorgado el consentimiento del no comerciante con tan amplitud que en la práctica responderán todos los bienes gananciales, pues según dichos preceptos, se entenderá otorgado el consentimiento:

 

-Cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

 

-Cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin la oposición del otro.

 

Es pues tan amplia la presunción de consentimiento del conyuge no comerciante, que solo puede excluirse si se ha hecho la oposición en escritura pública y la misma se ha inscrito en el Registro Mercantil.Art. 7 y 11 del C.Co.

 

Según lo anterior, responderán pues los bienes propios del conyuge comerciante y en todo caso, con las salvedades que se han hecho, los bienes gananciales, pero nunca los bienes privativos del cónyuge no comerciante, pues para ello, sí exige el art. 9 del C.Co. el consentimiento expreso del otro cónyuge.

 

-De las obligaciones contraídas conjuntamente, o por un cónyuge con el consentimiento del otro.

 

-De las obligaciones extra contractuales de un cónyuge, cuando actúe en beneficio de la sociedad o en la administración de los bienes, salvo cuando sean debidas a dolo  o culpa grave del cónyuge deudor. Art. 1.366 C.C.

 

Jurisprudencia: Como concreta la Sentenciadel Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2005, si dicha actuación de la que se deriva una responsabilidad extra contractual, ha resultado beneficiosa para la Sociedad de Gananciales, será ésta quién responda frente al acreedor, con independencia de las acciones que los cónyuges tengan entre ellos para el reembolso de lo pagado que no debiera ir a cargo de la sociedad.

 

Dicho precepto establece la ausencia de responsabilidad conyugal en el supuesto de que uno de los cónyuges actúe con culpa o dolo en perjuicio del otro conyuge o de la sociedad conyugal, pero dentro del ámbito de la administración de los bienes gananciales.

 

Multa por Deudas Fiscales: Tiene manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de Febrero de 1.992 que del pago de  la multa  por cuotas tributarias dejadas de ingresar e intereses de demora, que había de satisfacer un cónyuge en virtud de acta de liquidación levantada en inspección tributaria, no responden los bienes gananciales porque puede considerarse generada a causa de una actitud dolosa o culposa del cónyuge deudor, que por las razones que fueran, no pagó en su momento las deudas fiscales, encontrándonos pues en la excepción prevista en el art 1.366 del C.C. La cuota e intereses serán de cargo de la Sociedad de Gananciales, pero no la multa generada por la actuación del cónyuge.

 

Indemnizaciones  por negligencia médica o profesional: Para que responda la Sociedad de Gananciales del pago de la deuda, la obligación extra contractual contraída por un cónyuge debe ser consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el ámbito de la administración de sus bienes, extendiéndose a las obligaciones surgidas en el ejercicio de la profesión por uno de los cónyuges.

 

Por ello, en el supuesto del pago de indemnizaciones por negligencia médica o profesional de uno de los cónyuges, frente al tercero responderá siempre el patrimonio ganancial a excepción de que fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge, que habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento. Si existiese condena penal por la actuación dolosa del cónyuge, será de aplicación la excepción contenida en el precepto y en tal caso, no responderá la sociedad de gananciales, sino el patrimonio del deudor.

 

Jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 2.004.

 

-Deudas contraídas en situación de separación de hecho: De las obligaciones contraídas por un cónyuge en caso de separación de hecho, para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos, es decir, de todos los gastos que se han relacionado anteriormente. Art. 1.368 C.C.  De la redacción de este precepto parece  deducirse que de las obligaciones contraídas por el otro no responde la sociedad, sin embargo si se acredita que las obligaciones asumidas responden al mismo interés de la familia, también responderá la Sociedadde Gananciales.

 

2.- Responsabilidad solidaria. Art. 1.369 C.C.

Cuando la deuda es contraída por uno solo de los cónyuges pero responde también la sociedad de gananciales. El precepto resulta impreciso y de su redacción parece desprenderse que tienen el mismo grado de responsabilidad los bienes del cónyuge que ha contratado y por tanto producido la deuda, que los de la Sociedad.  Deuda de uno, avalada por la Sociedad.

 

3.- Responsabilidad subsidiaria: Embargo de bienes gananciales por deudas privativas de uno de los cónyuges. Art. 1.373 C.C.

De las deudas contraídas por uno sólo de los cónyuges que no reúnan las condiciones anteriormente desarrolladas,  responde cada cónyuge con su patrimonio, y si el mismo fuera insuficiente, responderán los bienes gananciales.

 

Por deudas propias, según Diez Picazo y Gullón, pueden entenderse las contraídas por cualquiera de los cónyuges antes del inicio de la Sociedad de gananciales o las contraídas con posterioridad cuyo destino no sea la atención de sus cargas.

 

Procedimiento introducido para la oposición a la ejecución sobre bienes gananciales en el art. 541 de la LEC.-

Hasta la introducción del art. 541 de la LEC 1/ 2000 no existía un cauce procesal concreto para la oposición del cónyuge no deudor al embargo de bienes gananciales, sirviendo el propio art. 1.373 del C.C. de norma sustantiva y procesal como en tantos otros supuestos nos tiene acostumbrados el legislador. Sin embargo, con la introducción de este artículo, se han clarificado las distintas actuaciones que puede seguir el cónyuge, según que de la deuda contraída por el otro, deba responder la Sociedadde Gananciales, a criterio del acreedor, o debe responder el deudor con sus bienes propios.

 

-Deudas contraídas por un cónyuge, de las que deba responder la Sociedadde Gananciales:

La demanda se dirigirá solo contra el cónyuge deudor, aunque en la misma deberá indicarse que por responder la Sociedad de Gananciales,  habrá de notificarse al otro cónyuge, a quién se dará traslado de la misma y del auto despachando ejecución, a los efectos de que pueda oponerse, no solo a que respondan los bienes gananciales, sino alegando cualquier otro motivo de oposición que considere procedente, todo ello en el ejercicio de su derecho de defensa de los bienes comunes que le permite el art. 1.385 del C.C.

 

-Deudas contraídas por un cónyuge, de las que deba responder la Sociedadde Gananciales por falta o insuficiencia de bienes privativos:

Para que en este supuesto los bienes gananciales respondan de las deudas propias de un cónyuge, deberá notificarse el embargo al otro cónyuge, que podrá optar porque se sustituya el embargo de bienes gananciales por los derechos que al deudor puedan corresponder a la liquidación de la Sociedad.

 

Requisitos: En definitiva, para que pueda producirse el embargo de bienes gananciales, se precisa:

-Deuda privativa del cónyuge deudor.

-Insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor.

-Notificación del embargo al cónyuge no deudor. (Art. 144 del Reglamento Hipotecario). En este supuesto no es la demanda lo que se le notifica para que se pueda oponer al despacho de ejecución,  sino solo la traba practicada sobre el bien ganancial.

 

El cónyuge no deudor, ante una deuda privativa de su consorte, puede actuar de dos formas distintas:

 

-Permitir que se embargue un bien ganancial para satisfacer la deuda del tercero y continuar con la Sociedad de Gananciales, en cuyo caso, cuando se liquide ésta el deudor llevará a cuenta el importe de lo embargado.

 

-Solicitar que solo se embargue del bien ganancial los derechos que al deudor correspondan cuando se proceda a la liquidación de la Sociedad, en cuyo caso, se producirá ipso iure, la disolución de la misma.

 

El acreedor, para poder cobrar su deuda habrá de esperar a que se liquide la sociedad y se adjudiquen bienes concretos al cónyuge y luego pedir embargo sobre ellos. La liquidación se llevará a cabo en la forma prevista en la ley y deberá, a petición de los acreedores establecerse un plazo para su practica. Si no ser realiza en la forma y plazos  previstos, podrá ser instada judicialmente por los acreedores, pues de otro modo podría defraudarse sus intereses al pactar los cónyuges permanecer en indivisión. Sentencia 29 de Abril de 1.994.

 

Si el cónyuge no deudor ejercita la acción prevista en este artículo podrá permanecer en Separación de bienes, aunque tiene un plazo de tres  meses para optar en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales. Si no ejerce su derecho de opción,  continuará rigiendo el Regimen económico de separación de bienes.

           

4.-Responsabilidad por deudas derivadas de la adquisición a plazos de un bien ganancial por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro.- Art. 1.370 C.C.

Para que entre en juego lo previsto en este precepto, la adquisición del bien no puede ser ni para el uso ordinario, ni para cubrir las necesidades domésticas, en cuyo caso, sí que el cónyuge podría obligar a la sociedad, aunque no mediara el consentimiento del otro.

 

Según el precepto indicado, frente al acreedor, responderá en primer lugar el propio bien adquirido y solo si éste fuera insuficiente, establece la responsabilidad de otros bienes, según las reglas del Código Civil, que  siguiendo lo anteriormente desarrollado en cuanto a la responsabilidad de la Sociedad y del cónyuge deudor, para el pago de la deuda responderán el resto de los bienes de la sociedad de gananciales, o en su caso, los bienes privativos del deudor,  si no hubiera mediado  consentimiento tácito.

 

Entienden algunos autores que no extender la responsabilidad de la Sociedad de Gananciales al pago del bien, supondría un enriquecimiento injusto de la misma, que se vería beneficiada la inclusión de un nuevo bien en su activo, pero que no pagaría el precio de su adquisición. Tal argumento solo sería aplicable en el supuesto de enajenación del bien a un tercero e ingreso en la Sociedad de Gananciales del importe de su venta, ya que si el bien, permanece en el patrimonio ganancial y no es suficiente para su pago, no se produce ningún enriquecimiento a la Sociedad, pues en cualquier caso, abonaría con cargo al bien, la parte de deuda que con el mismo se abone.

 

5.- Responsabilidad en deudas de juego.-Art. 1.371 y 1.372 C.C.

-Deudas pagadas moderadas: Si son  pérdidas que hayan sido pagadas con cargo a la Sociedad de Gananciales y su importe es moderado en función del uso y costumbre de la familia, responde la Sociedadsin derecho de reembolso del cónyuge deudor.

-Deudas pagadas no moderadas: En tal caso, si la Sociedad ya ha pagado las deudas, responderá frente al acreedor, pero en tal caso, existirá un derecho de reintegro cuando se proceda a la liquidación de la Sociedad.

            -Deudas no pagadas: Responde exclusivamente el patrimonio del conyuge deudor y en ningún caso la Sociedad de Gananciales.

 

Fdo. María Rosa García Carreres. Profesora de Derecho de Familia.

 

 


CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO MÉDICO
Mario Castillo Freyre *
Erika Céspedes Suzuki * *
INTRODUCCIÓN
Dentro de la teoría general de la responsabilidad, uno de los temas que
más llama la atención de los juristas, es el de la responsabilidad civil de los
profesionales liberales y, en especial, la de los médicos. Con respecto a este
tema, mucho se ha discutido sobre la génesis contractual o aquiliana de la
responsabilidad médica, y hasta el momento subsisten diferentes opiniones.
Esta distinción no es ociosa, pues reviste no sólo importancia doctrinaria
sino también fáctica, ya que de acuerdo con la tesis que prevalezca serán muy
distintas las consecuencias que se deriven, si se tiene en cuenta el doble sistema
de responsabilidad que establece nuestro Código Civil.
No obstante, puede afirmarse que, en la actualidad, la opinión
jurisprudencial y doctrinaria dominante –a la cual nos adherimos- considera la
responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza
contractual, y sólo excepcionalmente extracontractual.
La responsabilidad contractual implica se reúnan una serie de condiciones
necesarias para su nacimiento. Una de ellas es la configuración de un contrato
médico válido. Por ello, en este trabajo intentamos un acercamiento a las
características más significativas del contrato médico.
Antes de abordar el análisis de dichas características, debemos precisar
que la metodología empleada se basa en la clasificación general de los contratos
elaborada por el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, dictada en su Curso de
Contratos, Parte General, en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Además,
de la contenida en su obra "El Contrato en General", Primera Parte, Tomo I,
Páginas 209 a 248, por considerar que se trata de la clasificación más completa
de la que tengamos conocimiento.
3.1. En cuanto al nombre1.
* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva
su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú en la
Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima.
* * Erika Céspedes Suzuki, Médico Cirujano por la Universidad San Martín de Porres y Conciliadora con
mención en salud. Actualmente cursa el sexto ciclo en la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
www.castillofreyre.com
El contenido de este artículo no puede ser usado, en todo o en parte, sin la
autorización expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente como
“www.castillofreyre.com”.
1 En este sentido, resultan sumamente ilustrativas las expresiones del Doctor De la Puente (DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte, Tomo I, Biblioteca Para leer el
Código Civil, Volumen XI, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1991,
Páginas 197 a 199.), cuando reflexiona acerca del tema. Recogemos sus palabras:
"Considera un sector de la doctrina que la figura del llamado contrato 'nominado', entendido como el
que está expresamente previsto y regulado por el ordenamiento jurídico positivo, tiene un ancestro que
se remonta al Derecho romano clásico, el cual no conocía una figura general de contrato, sino contratos
singulares, cada uno con su propio nombre y tutelado por una actio homónima.
La tradición recogió este nombre y lo incorporó al Código civil francés, cuyo artículo 1.107 señala que
los contratos, ya tengan una denominación propia, ya no la tengan, están sometidos a las reglas generales
de los contratos. Un aserto similar tiene el Código Civil italiano de 1865.
Es el Código civil italiano de 1942 el que introduce un cambio de terminología, al establecer en su
articulo 1322 que las partes pueden 'concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una
disciplina particular...'. Se introduce así la denominación legislativa de contrato 'típico'.
Piensa COSTANZA que esta nueva fórmula en el lenguaje legislativo paga el precio de la originalidad al
incurrir en una cierta oscuridad terminológica. La expresión 'contrato atípico', como opuesta a la de
'contrato típico', es muy comprometedora, pues depende, sobre todo, de la multiplicidad de significados
que puede tener el termino 'tipo'. Este es un vocablo prestado del lenguaje de la lógica y usado
prevalentemente en las ciencias naturales y sociales. No se tiene en cuenta que, para hablar de tipos
contractuales y de contratos típicos y atípicos, es necesario sobre todo una toma de posición, a fin de
evitar equivocaciones y malentendidos en orden al significado del término en cuestión.
SACCO, por su parte, considera que el cambio de terminología es poco feliz, pues la doctrina ha
acabado hace tiempo de referirse a la idea de la 'tipicidad' como característica de la función que se eleva a
causa del negocio jurídico; hablar de 'tipicidad de los contratos' puede hacer creer que la asonancia de la
palabra trae consigo un paralelismo de conceptos.
Otros aducen que el contrato que no tiene nombre depende a su vez del hecho de que el contrato no
está sujeto a una disciplina propia. Esto ha llevado a MESSINEO a decir que tener un nombre en el
sistema de la ley no basta, por sí solo, para hacer de determinado contrato un contrato nominado, ya que
hay numerosos contratos que, previstos pero no disciplinados por la ley, son innominados, en sentido
técnico, y no ya nominados, por más que tengan un nombre en la ley.
Frente a esta posición se yergue la que sostiene que la distinción entre contratos típicos y atípicos no
corresponde a la distinción romana entre contratos nominados e innominados. En el Derecho romano,
la categoría de contratos innominados era admitida en la fase de formación del contrato. En el Derecho
moderno la formación de los contratos típicos se justifica como aplicación de los principios de libertad
de obligarse y de consensualismo.
En la misma línea de pensamiento, OSSORIO opina que la utilización del término contratos
'innominados' para designar al gran número de convenciones que no encajan en ninguno de los tipos de
contratos taxativamente regulados por el legislador, es imprecisa y puede inducir a error, pues muchos de
estos contratos llegan a tener un nombre propio, no obstante lo cual siguen careciendo de una específica
regulación legal, que es lo que caracteriza a los contratos típicos.
SPOTA, comentando el artículo 1143 del Código civil argentino, que dice que 'los contratos son
nominados o innominados según la ley los designa o no bajo una denominación especial', afirma que la
terminología empleada por el Código no es la que debemos usar, pues en la moderna doctrina ya no se
habla de contratos nominados o innominados, sino de contratos típicos y contratos atípicos. Los
contratos típicos son aquellos que encajan dentro de un 'tipo legal', es decir, que ya tienen una regulación
en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su co ntenido, sus efectos, sus exigencias
formativas.
Sin dejar de reconocer el peso de las razones invocadas por los partidarios de la terminología de
contratos nominados e innominados, creo que resulta más propio llamar 'contrato nominado' al que
tiene un nombre generalmente conocido para identificarlo y 'contrato típico' a aquél que es regulado por
el ordenamiento jurídico. Dentro de este razonamiento, tanto los 'contratos típicos' como los 'contratos
atípicos', entendidos éstos como los que no tienen una disciplina legal propia, son también, por regla
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Más allá de la discusión doctrinaria que ha suscitado la pertinencia o no de
clasificar a los contratos en nominados e innominados2, debemos expresar que un
sector de la doctrina sostiene que el contrato médico es un contrato nominado, por
asimilarlo a un contrato cuyo nombre es generalmente conocido para identificarlo
como el contrato de mandato, de locación de servicios o de locación de obra. De
tal modo que se aplicarían al contrato médico las normas que rigen para cada
contrato señalado. Así, por ejemplo, Ilharreborde-Labarca3 sostiene: “...es
nominado, ya que según se ha analizado en el capítulo acerca de la naturaleza
jurídica de éste, se le aplican las normas señaladas para el contrato de mandato y
para el arrendamiento de servicios”.
Otro sector, minoritario, sostiene que se trata de un contrato innominado,
por no haber sido objeto de una singular regulación y calificación por el legislador4.
El contrato médico no ha sido tratado como una figura singular y, por tanto, no ha
sido definido por el legislador ni se ha fijado con claridad y exactitud su naturaleza.
Al respecto, Acosta5 sostiene que el criterio de considerar al contrato
médico como innominado coadyuva a concebir una responsabilidad contractual en
todos los casos. Opina que, por ejemplo, en el supuesto en que el facultativo se
haya obligado a prestar un servicio médico sin establecer un honorario, se
pensaría que no existe contrato médico y que, por tanto, la responsabilidad es
aquiliana. Acosta estima que de adoptarse las normas de la locación de servicios
para el tratamiento del contrato médico, sin haberse pactado los honorarios, el
contrato dejaría de existir o degeneraría en otro distinto y, por tal motivo, no
existiría incumplimiento y, consiguientemente, la responsabilidad dejaría de ser
contractual.
Con todo, consideramos que Acosta incurre en error al señalar que la
responsabilidad contractual deja de existir, al degenerar el contrato médico
(tratado como uno de locación de servicios), pues a pesar de que no se estipulen
general, contratos nominados. En el curso de este trabajo se va a emplear, pues, la denominación de
'contratos típicos' y 'contratos atípicos', cuando se usa el criterio de la regulación."
2 Ibid., Primera parte, Tomo I, Página 200.
3 ILHARREBORDE-LABARCA citado por ACOSTA RAMÍREZ, Vicente. De la Responsabilidad Civil
Médica. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, Páginas 124 y 125.
4 En lo que se refiere al tema de los contratos innominados, la jurisprudencia chilena ha fallado: “No
siendo el contrato ninguno de los definidos por el Código Civil, debe calificarse como innominado y
regirse por la ley del propio contrato y por las disposiciones legales que, por analogía, puedan avenirse a
sus peculiares modalidades, para los efectos de su cumplimiento”. ACOSTA RAMÍREZ, Vicente. Op.,
cit., Página 125.
5 Ibid., Página 126.
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los honorarios, las obligaciones del médico y del paciente tendrán siempre como
fuente un acuerdo de voluntades –nominado o innominado- y, en consecuencia, el
incumplimiento de alguna de las partes generará siempre responsabilidad
contractual.
Por nuestra parte consideramos que el contrato médico es un contrato
nominado, el cual encuentra perfecta cabida en el contrato de locación de
servicios regulado por nuestro Código Civil.
3.2. En cuanto a su regulación6.
De acuerdo a lo señalado en el punto anterior, opinamos que por su
regulación el contrato médico es un contrato típico.
3.3. En cuanto a su estructura7.
En lo que respecta a la estructura del contrato médico, se trata de un
6 De acuerdo a las doctrinas de Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato típico puede ser definido "como
aquel contrato que tiene una regulación legal propia que lo identifica respecto a los demás. Es, como dice
GETE-ALONSO, 'la manera de ser' del contrato, en el sentido que 'la ley individualiza a un
determinado fenómeno a través de una serie de elementos y datos peculiares , y al conjunto, así descrito,
lo valora y le atribuye una concreta regulación jurídica unitaria'".
Agrega De la Puente que "por contraposición, es contrato atípico el que, no obstante tener una
identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser contrato, no ha merecido aún recepción
legislativa mediante una disciplina particular. El contrato atípico viene a ser el producto de las
necesidades e imaginación de las partes que, en uso de la libertad que les concede el artículo 1354 del
Código Civil, crean un contrato diferente a los ya regulados para normar sus relaciones".
7 Al referirse a este criterio clasificatorio, De la Puente (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit.,
Primera Parte, Tomo I, Páginas 223 y 224), precisa los siguientes términos:
"Según este criterio, los contratos se clasifican en simples y complejos.
Es contrato simple aquél que da lugar a una sola relación jurídica patrimonial. Por ejemplo, la
compraventa, que crea la obligación del vendedor de transferir la propiedad de una cosa y la obligación
recíproca del comprador de pagar el precio en dinero.
En cambio, el contrato es complejo cuando agrupa varios contratos distintos. Esta agrupación puede dar
lugar, a su vez, a dos clases de contratos: los contextuales y los vinculados.
Son contratos contextuales los de forma escrita que, teniendo absoluta autonomía entre sí, figuran en un
mismo documento. Por ejemplo, si en una sola escritura pública se celebran conjuntamente un contrato
de constitución de sociedad anónima, uno de división y partición y uno de compraventa. Cada contrato,
pese a esta agrupación física, sigue su suerte con entera independencia de los demás y queda sujeto a su
propia disciplina jurídica, sin que las vicisitudes que ocurran a uno influyan en los otros.
Los contratos son vinculados cuando, conservando también su identidad propia, están unidos por algún
vínculo de cualquier naturaleza (jurídico, económico, funcional, etc.), bien sea impuesto por el
ordenamiento legal (vinculación necesaria) o bien por voluntad de las partes (vinculación voluntaria). Por
ejemplo, un contrato de fianza está vinculado necesariamente a un contrato de comodato cuando
garantiza la devolución del bien entregado al comodatario, desde que la ley le ha dado la calidad de
accesorio, esto es que no puede existir si no existe el principal. En cambio, un contrato de constitución
de sociedad anónima puede estar vinculado voluntariamente a un contrato de locación de servicios de
gerencia, cuando las partes convienen en celebrar el segundo para la mejor ejecución del primero. En
ambos casos, cada contrato materia de la vinculación queda regido por su propia disciplina jurídica, pero
las vicisitudes de uno pueden afectar al otro. Así, la nulidad del comodato dará lugar a la invalidez de la
fianza y la liquidación de la sociedad anónima dará lugar a la terminación del contrato de gerencia."
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contrato simple, pues generalmente da lugar a una sola relación jurídica, la misma
que consiste en la obligación del médico de atender al paciente, y la del paciente
de pagar una suma de dinero por el servicio, comúnmente llamado honorario.
No obstante, también puede tratarse de un contrato complejo vinculado, al
agrupar varios contratos distintos vinculados por la voluntad de las partes. Este
sería el caso, por ejemplo, del contrato que celebra un paciente con un cirujano
general con la finalidad de que se le realice una intervención quirúrgica por una
apendicitis. El contrato entre éstos, un contrato de locación de servicios, estará
necesariamente vinculado a: 1) un contrato de locación de servicios entre el
cirujano y un anestesiólogo; 2) un contrato de locación de servicios entre el
cirujano y un asistente o instrumentista; 3) un contrato entre el cirujano y un
sanatorio particular por el arrendamiento de una sala de operaciones, por un
determinado número de horas; 4) un contrato de locación de servicios entre el
cirujano y el sanatorio, por el cual este último se compromete a realizar el
seguimiento del paciente a través de monitores, inmediatamente después de
efectuada la operación.
3.4. En cuanto a su contenido o área8.
Por su contenido es un contrato civil, ya que al igual que toda profesión
liberal es extraño al Derecho Mercantil. Cabe anotar que nos estamos refiriendo
exclusivamente a la relación médico-paciente, la cual nada tiene que ver con el
hecho de que los galenos puedan llegar a constituir sociedades o empresas
destinadas a brindar servicios médicos, las cuales podrían encajar perfectamente
dentro de las sociedades comerciales.
8 Sobre el particular, Manuel de la Puente (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera
Parte, Tomo I, Páginas 224 y 225) esboza las siguientes consideraciones:
"Esta clasificación obedece a concepciones tradicionales que dividían el Derecho privado en tres grandes
campos, que eran el civil, el comercial y el de los derechos especiales. De acuerdo con ella, los contratos
se clasifican en civiles, comerciales y especiales.
Son contratos civiles los que están regidos por el Código Civil, tanto por estar disciplinados en él
(contratos típicos civiles), como, no estándolo, por serles aplicables las disposiciones generales del
contrato civil (contratos atípicos civiles).
Los contratos son comerciales cuando están regulados por el Código de comercio (contratos típicos
comerciales). También lo son aquellos contratos atípicos que, por tener analogía o vinculación con los
contratos típicos comerciales, quedan comprendidos en las disposiciones generales sobre los contratos
de comercio (contratos atípicos comerciales).
Finalmente, son contratos especiales aquéllos que encuentran su disciplina en normas que regulan
actividades especiales, como la minería, la pesquería, la agricultura, la comunicación, las finanzas, etc.
Estos contratos también pueden ser típicos (cuando están regulados legal o socialmente) o atípicos
(cuando no lo están)."
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3.5. En cuanto a su autonomía9.
Por su autonomía es un contrato principal, ya que no depende de ningún
otro contrato.
No obstante, el contrato médico puede ir de la mano con la existencia de
contratos accesorios, tales como los contratos de análisis de laboratorio clínico o
de exámenes radiológicos, cuya función es la de ser un medio de ayuda de
diagnóstico, sin perjuicio de la autonomía que éstos puedan asumir cuando el
paciente contrata directamente con el laboratorio. La misma reflexión puede
formularse con respecto a la relación del paciente con el centro hospitalario, en
9 En relación a este tema, Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op.
cit., Primera Parte, Tomo I, Páginas 230 a 231), consigna las siguientes expresiones:
"De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en principales, accesorios y derivados.
Son contratos principales aquéllos que no dependen jurídicamente de otros contratos, que por sí tienen
o cumplen plenamente una finalidad concreta (tales son, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento,
el mutuo, la prestación de servicios). Basta con celebrar un contrato principal para que pueda alcanzarse
el efecto querido por los contratantes, sin necesidad de ningún acto jurídico adicional.
En contraposición a los contratos principales se encuentran los accesorios, llamados también por la
doctrina alemana contratos auxiliares, que son los que no pueden celebrarse independientemente, pues
su objeto es, precisamente, complementar otro contrato. Se dice, por eso, que entre el contrato principal
y el accesorio existe una relación de causa a efecto, que es lo que explica el nexo de la accesoriedad. Los
ejemplos más comunes de contratos accesorios son los contratos de garantía (fianza, prenda, etc.).
Pienso, sin embargo, que se incurre en imprecisión al decir que el contrato accesorio, especialmente el de
garantía, depende del contrato principal, pues no es materia de la garantía el contrato principal sino
alguna o algunas de las obligaciones creadas por éste. Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa
puede garantizarse la obligación de pagar el precio, mas no la de transferir la propiedad del bien; en un
contrato de mutuo, puede garantizarse la obligación de devolver un bien de la misma especie, pero no la
de pagar los intereses; en un contrato de arrendamiento, puede garantizarse la obligación de pagar la
renta, mas no la de devolver el bien.
Por otro lado, no es indispensable la existencia de un contrato principal para que pueda existir un
contrato accesorio, ya que la obligación garantizada puede no provenir de un contrato sino de alguna
otra fuente de las obligaciones.
Por ello, es quizá más propio decir que la obligación creada por un contrato accesorio es accesoria de la
obligación principal creada por otro contrato, que se llama contrato principal, sin perjuicio de que
también pueda ser obligación principal la creada por una fuente de las obligaciones distinta.
El efecto más importante de esta clasificación se encuentra en que mientras las obligaciones principales
se extinguen por causas propias, las obligaciones accesorias se extinguen no sólo por sus propias causas
sino también por extinción de la respect iva obligación principal. En otras palabras, la obligación
accesoria no puede vivir sin la obligación principal, de tal manera que si ésta muere, muere con ella la
obligación accesoria, aun cuando no se produzca una causal de extinción inherente a esta obligación.
ARIAS-SCHREIBER ubica en esta clasificación a los contratos derivados, que son los que se
desprenden de otro contrato, poniendo como ejemplos el subarriendo y la subcontrata de obras. En
realidad, la doctrina considera que el subcontrato es el caso típico del contrato derivado, el cual, a su vez,
es una especie del contrato dependiente.
A semejanza del contrato accesorio, el subcontrato requiere de la existencia de un contrato principal con
la particularidad que el contrato principal imprime sus ca racterísticas propias al subcontrato, de manera
tal que el subcontrato tiene siempre la misma naturaleza jurídica que el contrato principal u originario.
Así, un contrato derivado del arrendamiento será siempre un subarrendamiento, un contrato derivado
del mandato será siempre un submandato."
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cuanto a los servicios extramédicos o paramédicos (habitación, comidas,
enfermería, etc.)10.
3.6. En cuanto a su formación.
Conforme señala De la Puente11, de acuerdo con este criterio los contratos
se clasifican en consensuales, formales y reales, según se celebren por el mero
consentimiento, se requiera de una formalidad especial, o se necesite la entrega
de un bien.
Atendiendo a tales conceptos, el contrato médico es un contrato
consensual, ya que se celebra con el solo consentimiento de las partes –
manifestado ya sea de forma expresa, verbal o excepcionalmente escrita, o tácitay
toda formalidad que se desee seguir será porque las partes decidan
imponérsela, pero no porque la ley lo exija.
Podría pensarse que en algunos casos el contrato médico deja de ser
consensual, por falta de consentimiento de una de las partes. Es el caso de los
actos médicos de emergencia en los que el paciente llega inconsciente y, por
tanto, es incapaz de manifestar su voluntad. Sin embargo, se entiende que todo
paciente que llega a la emergencia de un hospital, desea ser atendido y, por ende,
se presume que el consentimiento es tácito. Ello se puede desprender del artículo
4 de la Ley General de Salud (Ley N° 26842), que a la letra dice:
“Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico,
sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las
intervenciones de emergencia”.
En los supuestos, incluso, en que los pacientes lleguen a una emergencia
en estado de inconciencia, pero acompañados por otra persona capaz, se
entiende que es un tercero quien brinda el consentimiento para la atención del
paciente, configurándose de esta forma la celebración de un contrato en favor de
tercero.
En este punto debemos tener claras las diferencias existentes entre la
celebración y el perfeccionamiento del contrato, situaciones que en algunos casos
pueden darse en el mismo instante, pero que, sin embargo, no son lo mismo.
10 YUNGANO, Arturo, LÓPEZ BOLADO, Jorge, POGGI, Víctor y BRUNO, Antonio. Responsabilidad
Profesional de los Médicos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, Páginas 97 y 98.
11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Página 232.
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Para el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, la celebración o conclusión
del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una
declaración conjunta de voluntad común, o sea el consentimiento.
El perfeccionamiento, en cambio, según el mismo autor, es la oportunidad
en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea
(regula, modifica o extingue) una relación jurídica patrimonial.
Cabe señalar que la historia clínica no es una formalidad necesaria para la
celebración del contrato médico. El contrato médico no es un contrato formal y la
historia clínica no es un requisito para su celebración, sino que es parte de su
perfeccionamiento, es una de las obligaciones del médico: es parte del acto
médico. Así lo indica una interpretación sistemática de los artículos 15, 25 y 29 de
la Ley General de Salud, que citamos seguidamente:
Artículo 15.- “Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene
derecho:
(...)
a) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su
historia clínica, con las excepciones que la ley establece;
(...)
b) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el
establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia
clínica”.
Artículo 25.- “Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene
carácter reservado.
El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga,
por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o
del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso,
sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos
Códigos de Ética Profesional”.
Artículo 29.- “El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica
veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al
paciente para resolver el problema de salud diagnosticado.
La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el
reglamento de la presente ley.
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El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la
historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El
interesado asume el costo que supone el pedido”.
3.7. En cuanto al tiempo12.
En principio, la ejecución del contrato médico es inmediata. En otras
palabras, el médico está obligado a brindar la atención de salud inmediatamente
después de celebrado el contrato y el paciente tiene la obligación de pagar los
honorarios al contado al momento de la prestación del servicio. Pero, también
puede tratarse de un contrato de ejecución diferida, si las partes así lo han
pactado, según lo dispone el artículo 1759 del Código Civil:
Artículo 1759.- “Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se
pagará después de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por
convenio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por
adelantado o periódicamente”.
Lo más común será que la obligación diferida sea la del paciente. Ello es
muy frecuente en las emergencias hospitalarias, en donde el personal médico
atiende al paciente inmediatamente después de su llegada, dejando para un
momento posterior –la recuperación del paciente o la llegada de alguno de sus
familiares o conocidos- el cobro de los honorarios.
En cuanto a su duración, este contrato es, con frecuencia, uno de ejecución
sucesiva, ya que requerirá del transcurso necesario de un tiempo para su
perfeccionamiento. Sus efectos no se agotarán en un solo acto, principiando las
prestaciones con la consulta inicial. La prestación médica puede ser continua o
periódica, según los intervalos señalados en el contrato o que nazcan de su
naturaleza, durante un período determinado o, generalmente, indeterminado. Será
sucesivo, por ejemplo, el contrato que tenga por objeto la elaboración del
diagnóstico o tratamiento del enfermo13.
Sin embargo, esta característica no es absoluta, ya que en ocasiones la
relación entre facultativo y paciente se consuma instantáneamente (ejecución
12 Sobre este tema también nos apoyamos en las apreciaciones del Doctor De la Puente (DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Páginas 233 a 241).
13 En este sentido, podemos apreciar, entre otras, las opiniones de Vicente Acosta Ramírez (ACOSTA
RAMÍREZ, Vicente. Op. cit., Página 127); de Rosana Pérez de Leal (PÉREZ DE LEAL, Rosana.
Responsabilidad Civil del Médico, Editorial Universidad, Buenos Aires 1995, Página 56) y de Alberto
Bueres (BUERES, Alberto. Responsabilidad Civil de los Médicos. Hammurabi, Buenos Aires, 1994,
Tomo I, Página 158).
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instantánea), es decir, producirá sus efectos de una sola vez14; por ejemplo,
cuando se contrata a un médico patólogo para que nos dé un diagnóstico a partir
de una muestra obtenida en una biopsia.
3.8. En cuanto a su negociación.
Según De la Puente15, este criterio ha dado lugar a una clasificación que
está adquiriendo gran importancia en la vida moderna, que es la de contratos de
negociación previa y contratos por adhesión. Por nuestra parte, agregaríamos a
los contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de contratación.
En contra de quienes sostienen que el contrato médico es paritario,
nosotros afirmamos que generalmente se tratará de una forma de contrato por
adhesión: un contrato necesario por adhesión16. Las razones que sustentan esta
afirmación son las siguientes:
a) El contrato médico está configurado exclusivamente por una de las partes. El
médico (oferente) fija unilateralmente los términos del contrato (el tipo de
tratamiento y los honorarios), de tal manera que, cuando éste se celebra, la
relación jurídica patrimonial creada por él responde fundamentalmente a su
voluntad.
b) La oferta del médico (o, en su caso, la invitación a ofrecer) no puede ser
discutida, lo que da lugar a que el paciente (destinatario de la oferta) se vea
colocado, como dice el artículo 1390 del Código Civil, en la alternativa de
aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por el galeno.
c) El médico se encuentra en una situación de poderío ya que dispone de una
provisión de servicios de carácter necesario para cada paciente. Sólo así el
destinatario se verá compelido a optar por la aceptación.
El poder del médico proviene de encontrarse en una situación de monopolio de
conocimientos técnico-científicos con respecto al paciente, lo cual le proporciona
el control de la provisión del servicio de salud. No obstante, puede darse el caso
que, sin tener el control de la provisión, los servicios que él ofrezca sean de una
calidad muy superior a los de la competencia, lo que llevará al paciente a verse
realmente compelido a aceptar.
14 BUERES, Alberto. Op. cit., Tomo I, Página 158.
15 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Página 245.
16 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel . Op. cit., Primera Parte, Tomo III, Páginas 30 y 53.
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d) Como correlato de la característica anterior, todo paciente se considera
necesitado de un determinado servicio médico (a objeto de conseguir una
pronta mejoría). Sin embargo, no basta que éste se encuentre en un estado
de necesidad (real o psíquica), sino que sea consciente de ello, pues sólo así
se verá compelido a aceptar.
Un ejemplo, citado por Acosta,17 servirá para ilustrar nuestra posición:
“Don Juan González tiene 70 años y está perdiendo paulatinamente la
visión. Concurre en forma particular donde el médico oculista y él le explica que
tiene cataratas, es decir, que tiene una afección del ojo que consiste en la
opacidad del cristalino, el cual, al perder su transparencia compromete más o
menos la importantísima función visual; agrega que el origen de su afección se
encuentra en la diabetes, de la cual padece hace algunos años. Por último, le
expresa que su tratamiento es exclusivamente quirúrgico, pero que no tiene mayor
riesgo, pues se ha comprobado, de acuerdo a las estadísticas oftalmológicas, que
la intervención tiene éxito en casi el 90% de los casos. Agrega que lo ideal es usar
una técnica extracapsular que consiste en la extracción parcial del cristalino –
muestra esquema- y su reemplazo por un lente, que vale unos 300 dólares; a esto
deberán agregarse los costos del pabellón, personal auxiliar, anestesista y los
honorarios, que tienen un valor de equis dólares.
Don Juan acepta las condiciones y se lleva a cabo lo estipulado. Don Juan
podría también pedir una rebaja de honorarios; pero en ningún momento él podría
pedir que el tratamiento durara más tiempo, o menos tiempo, o pedir que lo
operara con otra técnica, o que usara determinado tipo de anestesia; en fin, lo
único que podría llegar a solicitar sería una rebaja de honorarios y nada más. En
Chile no hay demasiados oculistas y se encuentra en una ciudad en que ese
profesional es único y la operación es necesaria, ya que de no efectuarse perderá
completamente la visión en el ojo afectado. Su única alternativa es, por tanto,
aceptar las condiciones del médico, so riesgo de que si no las acepta producirá un
daño irreparable en su salud”.
Como se puede observar en el caso citado, la voluntad de una de las partes
se encuentra totalmente constreñida, de tal forma que no es posible discutir sobre
las condiciones del contrato médico.
Es muy infrecuente que entre médico y paciente nazca un contrato paritario,
producto de la transacción de los intereses de las partes.
De otro lado, el contrato médico puede ser también uno celebrado con
arreglo a cláusulas generales de contratación, como es el caso, por ejemplo, de
17 ACOSTA RAMÍREZ, Vicente. Op. cit., Páginas 120 y 121.
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los contratos que se celebran entre un paciente y un hospital o clínica.
3.9. En cuanto al rol económico18.
Por el rol económico, el contrato médico es un contrato de cambio, pues su
principal función es la circulación de la riqueza. Asimismo, es un contrato de
disposición, ya que el médico tiene la obligación de satisfacer la prestación de
salud, obteniendo a cambio la correspondiente contraprestación (retribución) por
parte del paciente.
3.10. En cuanto a su función.
De acuerdo con De la Puente19, los contratos se clasifican, según este
criterio, en constitutivos, reguladores, modificatorios y extintivos.
El contrato médico es un contrato fundamentalmente constitutivo, aunque
puede formar parte, por excepción, de uno modificatorio; pero nunca será un
contrato resolutorio, puesto que siempre generará la obligación de satisfacer una
prestación de salud, por una parte, y la de pagar los honorarios, por otra.
3.11. En cuanto a los sujetos a quienes obliga20.
Se trata de un contrato individual, ya que produce efectos y crea
obligaciones y derechos, únicamente para las partes que lo celebran.
Sostiene Acosta21 que “se usa la expresión contrato individual en
contraposición al contrato colectivo, el cual obliga, en cambio, ‘a personas que no
han concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio’. Esta
18 Al referirse a este criterio clasificatorio, el Doctor De la Puente (DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Páginas 246 a 248) señala las siguientes consideraciones:
"(...)
Contratos de cambio son aquéllos destinados a la circulación de la riqueza y pueden presentar las cuatro
modalidades tradicionales de doy para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que
hagas, a la que puede agregarse la más moderna de doy y hago para que des y hagas, a través de las cuales
se materializan los contratos más usuales del tráfico actual, como los de compraventa, permuta, locación
de servicios, arrendam iento, etc. También están comprendidos en la clasificación los contratos mediante
los cuales circula la riqueza mediante el simple cambio, sin necesidad del intercambio, como ocurre en el
caso de la donación.
Son contratos de disposición los que están destinados a justificar la disminución del capital del
patrimonio de una persona. En contraposición, los contratos son de administración cuando tienen por
objeto las rentas o frutos de los bienes, sin alterar su naturaleza ni su destino”.
19 Ibid., Tomo I, Página 233.
20 Ibid., Tomo I, Páginas 241 a 245.
21 ACOSTA RAMÍREZ, Vicente. Op. cit., Páginas 117 a 118.
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calificación es sin perjuicio de la responsabilidad por el hecho de terceros y otras
variantes jurídicas que pueden nacer a virtud de que paso a paso el acto médico
tiende a trastocarse de individual en actividad conjunta, dado que el avance de la
ciencia y de la técnica requiere un despliegue profesional que sólo puede
concretarse por medio del equipo. Por otra parte, la yuxtaposición de los servicios
hospitalarios con el acto médico de equipo da pie a constantes interferencias que
son fuente de responsabilidad.
(...)Usualmente en la medicina de equipo el médico jefe de él orienta y
coordina las actividades de quienes lo secundan. Existe una alta probabilidad de
que el paciente sólo conozca a ese facultativo jefe con quien aparecerá
jurídicamente vinculado. En estas condiciones, el médico principal, al margen de
su propia actividad, responderá contractualmente por el hecho de los
componentes de su equipo en tanto los mismos revistan la calidad de auxiliares y
por ende de dependientes; un igual criterio podría seguirse si la relación entre
profesional y paciente se encuentra en la esfera extracontractual. Ese deber de
reparar, contractual o delictual, del médico jefe, será independiente de la
responsabilidad que pesará sobre el agente directo del daño, contra quien el
paciente tendrá acción.
Sin embargo, no queda agotada la delimitación de responsabilidades. Pues
aun dentro del equipo podría existir responsabili dad directa del médico jefe si no
puede individualizarse al causante del daño. Podría ser factible que determinado
miembro del equipo que posea autonomía científica –un anestesista, por ejemplo-,
incurra singularmente en responsabilidad directa, por supuesto, en la medida en
que el perjuicio le sea imputable en forma exclusiva, o bien que comparta una
responsabilidad directa con el médico jefe si la conducta de ambos concurrió a la
producción del daño. Ahora bien, la intervención de médicos que no forman un
equipo, pero que asisten en común a un mismo paciente, podrá dar lugar a la
responsabilidad colectiva en la medida que no pueda individualizarse al causante
del daño”.
Hasta aquí las expresiones de Acosta.
Coincidimos con este autor en lo referente a la responsabilidad individual
del profesional médico; sin embargo, conviene dejar en claro lo que se refiere a la
responsabilidad colectiva, que pareciera catalogarse como un efecto colectivo de
un contrato.
Para entender nuestra posición es necesario distinguir entre
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual en el actuar
médico.
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La responsabilidad contractual, de producirse, es un efecto del contrato y se
genera por su incumplimiento. En consecuencia, ella sólo puede originarse entre
aquellas personas que celebraron el contrato, atribuyéndose, en el caso del
contrato médico, al médico o al centro de atención médica con el cual contrató el
paciente. La responsabilidad contractual, por ello, siempre será de carácter
individual (efectos únicamente sobre el sujeto que contrató) del médico o del
centro por el incumplimiento.
En cambio, cuando hablamos de responsabilidad extracontractual,
ocasionada por la producción de un daño –independientemente de con quien se
haya celebrado el contrato-, podrán estar involucrados un solo sujeto, caso en el
cual la responsabilidad será individual, de llegarse a identificar al causante del
daño, o varios sujetos, caso en el cual la responsabilidad será colectiva, de no
llegar a tal individualización; mas no serán responsables colectivamente varios
sujetos por originarse el daño como consecuencia de la celebración de un contrato
de efectos colectivos.
Si bien existe un solo contrato de atención médica celebrado ya sea con un
profesional médico o con un centro asistencial, se trata de dos diferentes orígenes
de la responsabilidad: de un lado el incumplimiento, por parte de quien celebró el
contrato; y por otro, el daño, por parte de quien o quienes lo ocasionaron. Es así,
que solamente en el primer caso podemos estar hablando de efectos del contrato
médico; en el segundo caso no se trata de que exista un efecto colectivo del
contrato médico al declarar la responsabilidad colectiva de varios prestadores de
salud, pues su origen no es el incumplimiento del contrato sino la producción de
un daño.
3.12. En cuanto a la prestación.
Según recuerda Manuel de la Puente22, tradicionalmente este criterio
estaba basado en la obligación y no en la prestación. De acuerdo con él, los
contratos se clasifican en unilaterales y bilaterales; siendo unilateral aquél en que
una sola de las partes queda obligada, a diferencia del bilateral en que ambas
partes quedan recíprocamente obligadas. Como señala el citado profesor, el
Código Civil de 1984, siguiendo el modelo del Código Civil Italiano de 1942, trata
del contrato con prestaciones recíprocas en lugar del contrato bilateral.
Dentro de tal orden de ideas, el contrato médico es generalmente un
contrato bilateral, sinalagmático o con prestaciones recíprocas y excepcionalmente
unilateral23. Por regla general, ambas partes quedan recíprocamente obligadas. El
22 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Página 211.
23 ACOSTA RAMÍREZ, Vicente. Op. cit., Páginas 127 a 128.
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paciente, por una parte, se obliga a cumplir con el pago de los honorarios que la
atención médica devengue; mientras que el profesional médico, por la otra, se
obliga a asistir y tratar al paciente con la prudencia, diligencia y pericia que las
reglas de la ciencia indiquen.
Empero, es posible que el contrato sea unilateral, esto es, que solamente el
médico asuma la obligación de prestar servicios a un paciente. En efecto, puede
ocurrir que en virtud de un acuerdo expreso –pues la gratuidad no se presumeentre
las partes, el médico no exija pago alguno de honorarios, motivado por
razones de índole familiar, amical o caritativa. De hecho, el artículo 67 del Código
de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú24 señala el deber de los
médicos de prestar atención gratuita a sus colegas, así como al cónyuge, hijos y
padres que dependan económicamente de ellos.
Cabe señalar que la mayor parte de la doctrina considera como la única
obligación jurídica del paciente el pago de los honorarios, haciendo posible que el
contrato devenga en unilateral. En cambio, si además de los honorarios, como
afirma Pérez de Leal25, incluimos dentro de las obligaciones jurídicas del paciente
el cumplir con las indicaciones terapéuticas, en todos los casos se tratará de un
contrato bilateral, independientemente de que se pacte o no el pago de
honorarios.
Resulta interesante mencionar en este acápite la admisión del desistimiento
unilateral26, a instancia de cualquiera de las partes. Existe el derecho de poner
término al contrato unilateralmente, con la sola manifestación de voluntad. Sin
embargo, el apartamiento de las obligaciones convencionales no podrá
concretarse por el médico cuando suponga un abandono que ponga en peligro la
salud del paciente. De tal manera que la facultad del médico de desistirse
libremente del contrato, en tanto no dañe al paciente con su actitud y asegure la
continuidad de los cuidados, existirá siempre que el acto se encuentre en curso de
ejecución y no se haya prefijado un resultado completo y temporalmente cierto.
Por el contrario, si el profesional se obligó a realizar un hecho específico o un
tratamiento concreto, la ruptura unilateral e injustificada originará su
responsabilidad civil.
A este respecto, Santos Cifuentes27 señala que el consentimiento prestado
24 Artículo 67.- “El médico tiene el deber de prestar atención gratuita a los colegas que la requieran así
como al cónyuge, hijos y padres que dependan económicamente de ellos. En dicho caso, el costo del
material que emplee para atenderlos deberá ser reembolsado por éstos”.
25 PÉREZ DE LEAL, Rosana. Op. cit., Página 55.
26 BUERES, Alberto. Op. cit., Tomo I, Páginas 155 y 158.
27 Citado por Alberto Bueres (BUERES, Alberto. Op. cit., Tomo I, Página 156).
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por el paciente no lo obliga a someterse al acto quirúrgico. La coacción, física o
moral, que se le impusiera en esa dirección sería inadmisible, pues “resulta
absurdo pensar en un compromiso de disposición del cuerpo con tal proyección”,
aun cuando el acto mutilante o lesionante se efectuase para el mejoramiento de su
salud. Ello quiere decir que el paciente puede retractar su voluntad hasta el mismo
instante anterior a la operación, dado que una cláusula contractual en contrario
sería inválida, al generar un acto de disposición sin amparo del Derecho.
Y aún más, el Derecho protege expresamente la libertad de elección y de
disposición sobre el cuerpo y la salud al señalar en la Ley General de Salud lo
siguiente:
Artículo 15.- “Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene
derecho:
(...)
h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su
consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o
tratamiento, así como negarse a éste”.
Artículo 4.- “(...)
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de
responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso”.
3.13. En cuanto a la valoración.
El contrato médico puede ser tanto un contrato oneroso, por el cual ambas
partes se obligan a ejecutar prestaciones, como uno a título gratuito, en el cual
solamente una de ellas, el médico, asume este deber.
3.14. En cuanto al riesgo28.
28 Sobre este tema, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Páginas 218 a 223), sostiene lo siguiente:
"De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en conmutativos y aleatorios.
Tradicionalmente se consideraba que el contrato conmutativo era el contrato oneroso en el cual existía
equivalencia entre las prestaciones. Ese es el sentido de la definición dada por el Diccionario de
ESCRICHE, influenciada, posiblemente, por el artículo 1964 del Código NAPOLEON, según el cual es
conmutativo el contrato cuando cada una de las partes se compromete a dar o hacer una cosa que se
considera el equivalente de lo que se da o se hace por ella.
Con el transcurso del tiempo se fue precisando la noción del contrato conmutativo, llegándose a la
posición moderna de acuerdo con la cual 'el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes, al
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momento en que se celebra, es consciente de un hecho cierto y concreto, pues estima anticipadamente el
sacrificio y la ventaja que puede correlativamente lograr.
Ya he expresado mis reservas a la utilización de los conceptos de 'ventaja' y 'sacrificio' para la
clasificación de los contratos, por ser conceptos vinculados más bien a los efectos que pueden tener las
obligaciones creadas por el contrato que a las características estructurales del mismo, que están
organizadas alrededor de la obligación y de la prestación.
Por ello, me permito sugerir que se defina el contrato conmutativo como aquél en el que la entidad de
las prestaciones puede ser establecida al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que cada parte
conoce cuál es el contenido de su prestación y el de la de la otra parte, si la hubiere.
Al lado opuesto del contrato conmutativo se encuentra el contrato aleatorio. Antes de intentar una
definición del mismo, conviene estudiar los diversos alcances que la doctrina le ha dado.
Partiendo del concepto de que el contrato aleatorio es aquél en el cual la ventaja que las partes obtendrán
del contrato no es apreciable en el momento de la perfección del mismo, porque ello depende de un
acontecimiento incierto, la primera posición, sostenida, entre otros, por los MAZEAUD, entiende que la
nota característica de los contratos aleatorios está dada por la existencia de un azar (chance).
Al lado de esta posición puede constatarse una nueva tendencia que identifica la nota característica y
diferenciadora del contrato aleatorio en la incidencia que el evento incierto tenga sobre la existencia o
sobre la determinación de una prestación.
ALBALADEJO, por su parte, se coloca en una tercera posición, de acuerdo con la cual el contrato es
aleatorio cuando las partes, al celebrarlo, asumen el riesgo de pérdida o de ganancia, bien sea mediante el
establecimiento de una prestación que se realizará o no eventualmente, según decida el azar (la suerte).
Agrega ALBADALEJO que la indeterminación, o realización eventual, no tiene que alcanzar a ambas
prestaciones, pudiendo afectar sólo a una, comprendiéndose que, aun en este caso, lo que es ganancia
para una parte es pérdida para la otra.
Conjugando estos conceptos, el contrato aleatorio puede ser definido (siguiendo siempre el criterio de la
prestación) como aquél en el que la existencia o la determinación del valor concreto de la prestación o
contraprestación depende de un favor incierto al momento de celebrarse el contrato, que puede alterar
su contenido patrimonial. Este factor incierto es el riesgo o 'alea' que ROGEL, citando a BENAVENT,
dice que equivale a buena o mala suerte, equivale a azar.
El azar se traduce, pues, en una particular y mayor incertidumbre sobre la existencia y sobre la medida de
las prestaciones, que las partes desean conscientemente asumir, y que se ha tomado deliberadamente en
consideración al momento de celebrarse el contrato para fijar las condiciones de éste. Si las partes no han
percibido la existencia del azar, el contrato no es aleatorio aun cuando conlleve un azar.
En consecuencia, tal como dicen los MAZEAUD, 'sólo hay contrato aleatorio cuando las partes hayan
querido correr un albur de ganar o perder, que hayan celebrado el contrato para correr ese albur'.
Esto nos lleva a considerar que en todo contrato, sea conmutativo o aleatorio, puede existir un azar,
pero hay que distinguir entre el azar en sentido técnico -que incide sobre la existencia y el contenido de
la prestación- que es específico al contrato aleatorio, de la genérica 'alea' económica -que radica en la
variación de costo y valor de la prestación- que es propia de todo contrato de ejecución no inmediata.
Cuando se trata de una aleatoriedad meramente económica, que deriva sea de la valuación de las partes,
sea de las oscilaciones del mercado, y no de la estructura jurídica del contrato, nos encontramos frente a
la llamada 'alea normal' del contrato, que es de cargo de cada uno de los contratantes cuando no supera
los límites de la normalidad, la cual está sustraída a la disciplina propia de los contratos aleatorios.
En cambio, cuando se trata de un azar que es inherente a la estructura jurídica del contrato, en el sentido
que éste se celebra tomándolo especialmente en consideración, aun cuando la ocurrencia del azar sea
necesariamente extraña a la voluntad de las partes, entonces nos encontramos frente al azar específico de
los contratos aleatorios. En otras palabras, se hace depender del azar, cualquiera que fuere la naturaleza
de éste (física, jurídica), la existencia y cuantía de las prestaciones que constituyen el contenido de las
obligaciones creadas por el contrato. De este azar específico tratan los artículos 1441 y 1447 del Código
civil, bajo el nombre de 'riesgo propio' del contrato aleatorio.
Resulta así que en un contrato aleatorio de duración, como por ejemplo el de renta vitalicia onerosa,
puede existir el riesgo propio de este contrato, que es la duración de la vida del rentista, y a la vez el azar
normal de los contratos onerosos, que está constituido por el equilibrio entre la prestación a cargo del
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Por el riesgo, el contrato médico es fundamentalmente un contrato
conmutativo, ya que la existencia y cuantía de las prestaciones que deben cumplir
las partes son ciertas, en el sentido de conocerse de antemano.
Sin embargo, podría decirse que reviste carácter aleatorio debido al riesgo
que puede existir en todo tratamiento o en la posibilidad de curación, propio de
rentista y el monto del capital que sirve de base para el cálculo de la renta.
Un tema que ha dado lugar a disparidad de criterios es el relacionado con la posición que ocupa la
clasificación de contratos en conmutativos y aleatorios.
Gran parte de la doctrina (PLANIOL, MAZEAUD, PUIG BRUTAU, GOMES) la considera como una
subdivisión de los contratos onerosos. Otros autores que admiten la clasificación de unilaterales y
bilaterales (ALBALADEJO) la encuadran dentro de la categoría de los contratos bilaterales. Finalmente,
ciertos juristas italianos (TORRENTE-SCHLESINGER, MESSINEO, BIANCA) la ubican como un
carácter del contrato de prestaciones recíprocas.
Es cierto que MESSINEO admite que el hecho de que el artículo 1872 del Código civil italiano prevea la
posibilidad de la renta vitalicia constituida a título gratuito parece desmentir la tesis del contrato oneroso
y también la del contrato de prestaciones recíprocas en cuanto la renta vitalicia gratuita es un contrato de
una sola parte, pero agrega que la verdad es que estando regulada la renta vitalicia gratuita por las normas
establecidas para la donación (el artículo 1872 del Código civil italiano dice que la renta vitalicia puede
ser constituida también por donación), el carácter de aleatoriedad queda, cuando menos atenuado, si no
francamente suprimido.
Este razonamiento de MESSINEO no puede aplicarse a nuestra realidad jurídica, pues el artículo 1924
del Código civil establece que la renta vitalicia puede constituirse a título oneroso o gratuito, por lo cual
no es necesario recurrir al contrato de donación para constituir la renta vitalicia gratuita, sino que puede
hacerse directamente mediante el contrato de renta vitalicia.
Dado que este contrato es esencialmente aleatorio, no puede considerarse que en el régimen civil
peruano los contratos conmutativos y aleatorios sean una sub-división del contrato oneroso o del
contrato de prestaciones recíproca s, pues la renta vitalicia, siendo aleatoria, puede ser gratuita y, por ello,
de prestación de una sola parte, lo que determina que la clasificación de contratos en conmutativos y
aleatorios tenga carácter principal y no constituya una sub-clasificación.
Se ha afirmado repetidamente que en el contrato aleatorio el azar debe ser para ambos contratantes. Esta
afirmación es correcta por cuanto, aun en los contratos aleatorios con prestación de una sola parte,
como es el caso de la renta vitalicia gratuita o del sorteo gratuito, 'el acontecimiento que aprovecha a uno
de los contratantes, implica una pérdida para el otro; no se concibe que el azar sea unilateral'.
Para terminar con el tema del contrato aleatorio, conviene diferenciarlo del contrato condicional, con el
cual tiene cierta similitud por intervenir en ambos un azar.
A fin de percibir mejor la distinción debe tenerse presente que en el régimen civil peruano la condición
no afecta la existencia del acto jurídico sino únicamente su eficacia, en el sentido que el acto jurídico,
existiendo, no produce efectos hasta que se cumple la condición suspensiva o deja de producirlos
cuando se cumple la condición resolutoria.
En el tema que examinamos, el contrato aleatorio es un contrato puro que es siempre eficaz, o sea
produce sus efectos, con la única peculiaridad que la magnitud de estos efectos puede verse afectada por
el azar específico del contrato, produciéndose un desequilibrio entre prestación y contraprestación. En el
caso del contrato condicional, en cambio, la eficacia del contrato depende de la condición, pero el
equilibrio contractual se mantiene, cúmplase o no la condición (por ejemplo, tratándose de una
condición suspensiva, hasta que ésta no se cumpla no se ejecuta la prestación ni la contraprestación, pero
si se cumple se ejecutan ambas, sin que, en una u otra hipótesis, se vea afectado el equilibrio del
contrato).
Sin embargo, hay que reconocer, como dice MESSINEO, una analogía entre el contrato aleatorio y el
condicional, cuando el azar no consiste en deber más o menos, sino en deber o no deber."
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cada paciente en particular.
3.15. En cuanto a sus efectos.
Si bien De la Puente no incluye explícitamente este rubro dentro de los
criterios clasificatorios de los contratos, creemos que sí lo hace de manera
implícita, al analizar el concepto de contrato.
Manuel de la Puente29 señala que el contrato, como acto jurídico, es una
manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Así, una
vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación
de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de existir,
porque ha terminado su rol.
Refiere el citado profesor que lo que subsiste es la relación obligatoria
nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida;
citando como ejemplo al contrato de compraventa, en el cual lo que obliga al
vendedor a entregar el bien mueble materia del contrato, no es éste sino la
relación jurídica (obligación de transferir la propiedad del bien) creada por él.
En este sentido -agrega-, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se
resuelve, es la relación obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo, que
deja de existir en el momento en que se perfecciona.
Luego de anotar lo frecuente que es incurrir en confusiones al respecto, De
la Puente y Lavalle estima preciso hacer la aclaración de que la relación jurídica
creada por el contrato está compuesta por obligaciones a cargo de las partes,
pues el contrato es una fuente de obligaciones; precisando que no debe darse al
contrato mayores alcances, haciéndolo creador de relaciones jurídicas distintas de
las obligacionales.
Por nuestra parte, pensamos que más allá del contenido de dichas
obligaciones, que en el caso del contrato médico consistirán en brindar la atención
y tratamiento médicos adecuados y en el pago de los honorarios, nunca
podríamos asignar al contrato (al menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico)
un objeto distinto que el obligacional, cuya ejecución consistirá en la actividad
humana de dar, hacer o no hacer (la prestación propiamente dicha).
En tal sentido, estimamos impropio asignar al contrato efectos reales y no
meramente obligacionales.
29 Ibid., Tomo I, Páginas 49 y 50.
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En el Derecho Peruano los contratos -por sí mismos- no transfieren ningún
derecho real, ya que su objeto es la creación, modificación, regulación o extinción
de obligaciones; y si algún derecho real constituye objeto de las mismas, su
transferencia tendrá que ser apreciada en el nivel de ejecución de las
obligaciones, pero de ninguna manera entender que es el propio contrato el que
constituye o crea dicho derecho real.
Dentro de tal orden de ideas, es que distinguimos a los contratos creadores
de obligaciones de aquéllos que crean algún vínculo o derecho distinto a los
meramente obligatorios u obligacionales. En el Derecho Peruano todos los
contratos son meramente obligatorios u obligacionales. Ningún contrato -por sí
mismo- transfiere derecho real alguno.
Lima, mayo del 2003.

EL ESTADO Y LA (DES)PROTECCION DE LOS DERECHOS

La semana pasada la Comisión de Justicia desestimó el proyecto de ley que proponía la despenalización del aborto por las causales de violación, inseminación artificial y transferencia de óvulos no consentidas enviando un mensaje que atenta no solo contra los valores y principios que inspiran nuestro estado democrático, sino también contra las obligaciones jurídicas en materia de derechos humanos adoptadas por el Perú en el ámbito internacional.

Así pues, llama la atención los argumentos avanzados por los congresistas que se opusieron a esta iniciativa y que podrían resumirse en los siguientes: a) la vida es un derecho absoluto, b) el aborto es la negación de la vida, y c) las mujeres, si bien tienen libertad y autonomía sobre sus cuerpos, no las tienen sobre el cuerpo del “concebido”. Estos argumentos que, valgan verdades, más que argumentos parecen dogmas religiosos, fueron desarrollados con pruebas de dudosa procedencia como informes médicos que no demostraban lo que pretendían demostrar o como opiniones legales que desconocían, entre otras cosas, el denominado bloque de constitucionalidad que integra los tratados internacionales de derechos humanos a nuestro derecho interno, interpretando de manera amplia la Constitución en función de los principios que dotan de sentido a nuestro sistema jurídico.

Asimismo, resulta importante subrayar el papel que ha adquirido en los últimos años el derecho internacional de los derechos humanos que actúa como un parámetro de control de las normas de nuestro sistema jurídico interno y como un criterio de interpretación de los derechos a la luz ya sea de lo que señalan los tratados suscritos por el estado peruano o de lo que resuelven los tribunales internacionales cuya competencia contenciosa hemos aceptado libre y soberanamente. A propósito de ello la Corte IDH resolvió hace unos años el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica donde se discutieron dos puntos que también han estado presentes en el debate sobre la despenalización del aborto celebrado hace unos días en el Congreso. Estos fueron: i) ¿cuándo comienza la vida? y ii) ¿quién tiene derecho a decidir sobre el cuerpo de las mujeres? ¿ellas mismas o el Estado? En relación con lo primero la Corte sostuvo que la vida comienza con la anidación y no con la fecundación, y en relación con lo segundo sostuvo que son las mujeres las únicas que cuentan con la libertad de decidir sobre sus cuerpos, lo cual no significa que puedan abortar en cualquier momento, sino que la vida, entendida en términos físicos, no es un fin en sí misma y, por tanto, puede ser sopesada junto a otros derechos o bienes constitucionales como la dignidad o el libre desarrollo de la personalidad.

Lo ocurrido en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso no parece ser consistente con estas ideas que por mandato de la Constitución deben ser consideradas como un elemento esencial para el estudio de un proyecto que busca reconocer y garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en una sociedad que las excluye y las margina sistemáticamente por su género.

Si de verdad creemos en la democracia y en los valores en los que se inspira no podemos perder de vista lo ocurrido el martes pasado en el Congreso, donde, de forma arbitraria y sin mayor explicación, un grupo de sus integrantes archivó un proyecto que, al margen de su complejidad e implicancias éticas, merecía ser debatido con la mayor amplitud posible. El Parlamento demostró, una vez más, estar de espaldas a la realidad restando potencia crítica a una iniciativa que en otras circunstancias hubiera sido un excelente pretexto para analizar el rol del estado en la protección de los derechos de las mujeres y los límites de las mayorías en la definición del interés público.


Fuente de la imagen: cb24.tv

El Trámite de la Prueba Anticipada en el Proceso Civil

julio 30, 2014

El Trámite de la Prueba Anticipada en el Proceso Civil

http://derechoestudiante.blogspot.com/2013/06/el-tramite-de-la-prueba-anticipada-en.html

Ordinariamente la actuación de la prueba debe realizarse dentro de un proceso judicial y con posterioridad a la etapa postulatoria, llevándose a cabo dicha actuación en la audiencia de pruebas; sin embargo, extraordinariamente la actuación puede llevarse a cabo antes de iniciado el proceso, a través de la figura procesal denominada prueba anticipada, la que procede en casos excepcionales y previo cumplimiento de presupuestos especiales.
     I.     INTRODUCCIÓN
     Siempre se ha dicho, con razón, que de nada vale tener un derecho si éste no puede ser probado. Así pues, en el ámbito de la ciencia jurídica la prueba juega un papel preponderante, siendo aquélla de necesaria actuación fundamentalmente ante la existencia de un conflicto de intereses.
     La importancia de la prueba en el Derecho es de tal magnitud que hoy en día se halla en desarrollo una materia denominada Derecho Probatorio, disciplina jurídica desprendida del Derecho Procesal que “estudia a la prueba en sus más variados aspectos, no sólo en lo atinente a la prueba judicial enmarcada dentro del sistema legal procesal sino también en lo que concierne al área extraprocesal ...”(1).
     La prueba es el medio por el cual se da a conocer la producción de un hecho o circunstancia, con el fin de causar convencimiento o certeza en el juzgador acerca de la realidad de los hechos que han generado el conflicto materia del proceso. Es por lo tanto un instrumento que le va a servir al juez para dirimir tal conflicto(2).
     El Código adjetivo se ocupa no sólo de regular los diversos medios de prueba que, de acuerdo a la naturaleza del derecho discutido y de las circunstancias del caso, se pueden emplear para sustentar las pretensiones procesales; sino también de normar la oportunidad y los efectos de su actuación, como veremos más adelante.
     II.     LOS MEDIOS PROBATORIOS
     Como sabemos, los medios de prueba pueden ser típicos o atípicos; entre los primeros nuestro ordenamiento procesal civil vigente contempla la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos, la pericia y la inspección judicial.
     Los medios probatorios atípicos están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios, debiéndose actuar y apreciar por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
     Al lado de todos éstos se hallan los sucedáneos de los medios probatorios, es decir auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios de prueba, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Así tenemos los indicios, las presunciones y las ficciones legales.
     III.     OFRECIMIENTO Y ACTUACIÓN DE LA PRUEBA
     La regla general, de acuerdo al Código Procesal Civil vigente, es que los medios probatorios sean ofrecidos en los actos postulatorios (art. 189), esto es al momento de interponer la demanda, la reconvención, las excepciones, las defensas previas y las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones), salvo disposición distinta.
     Y en cuanto a la actuación de dichos medios probatorios, se ha dispuesto que aquélla se realice dentro la etapa procesal denominada audiencia de pruebas, la misma que se llevará a cabo en fecha fija e inaplazable, salvo excepciones, y que se realizará en el local del juzgado con la concurrencia personal de las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, si es el caso.
     No obstante, cabe la posibilidad de que la prueba se actúe antes de iniciado el proceso, en cuyo caso se observan las normas que regulan la figura procesal denominada prueba anticipada (art. 284 y ss. CPC), que ha venido a sustituir a la llamada diligencia preparatoria contemplada por el Código de Procedimientos Civiles de 1912.
     IV.     LA PRUEBA ANTICIPADA
     Como se advierte de lo expuesto, ordinariamente la actuación de los medios probatorios ocurre dentro de un proceso judicial y con posterioridad a la etapa postulatoria en la cual han sido ofrecidos, llevándose a cabo dicha actuación en la audiencia de pruebas; sin embargo, extraordinariamente la actuación puede llevarse a cabo antes del proceso, cuando el proceso ni siquiera ha sido iniciado, esto es por lo tanto, con mucha anterioridad a la etapa en que dentro de un juicio normalmente le correspondería.
     Esta posibilidad, que se tramita por la vía del proceso de naturaleza no contenciosa llamada prueba anticipada, procede únicamente en casos muy excepcionales y previo cumplimiento de presupuestos especiales. A continuación veremos en qué consisten éstos y cuál es el trámite que debe seguirse.
     a) Presupuestos básicos.- El Código adjetivo (art. 284) exige para la procedencia de la prueba anticipada, la invocación de la legitimidad con la que se actúa, la indicación de la pretensión genérica que se va a reclamar en el futuro y la razón que justifica la actuación probatoria anticipada. La solicitud será admitida sólo si se cumple con tales requisitos (art. 285).
     Aun cuando el Código no lo indica enfáticamente, el último de los requisitos es tal vez el presupuesto básico, ya que el solicitante debe demostrar razonablemente la necesidad de obtener una actuación anticipada de la prueba, es decir justificar el por qué no puede esperar la actuación del medio probatorio hasta el momento ordinario que le correspondería al mismo en circunstancias normales.
     A este respecto la ley procesal es más rígida en cuanto a la pericia, inspección judicial y declaración testimonial, pues dispone para los dos primeros casos que podrá actuarse una pericia o una inspección judicial, como prueba anticipada, cuando hay riesgo de que el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos (arts. 290 y 295 CPC); mientras que en relación a la última señala que podrá actuarse una declaración de testigos, como prueba anticipada, cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona sea indispensable recibir su declaración (art. 291 CPC).
     En cambio para el reconocimiento de documentos privados, exhibición y declaración de parte, el Código no es tan exigente en cuanto a los requisitos que deben concurrir adicionalmente para que estos medios puedan actuarse en la vía de la prueba anticipada.
     Así, cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento puede solicitar, sin mayor fundamento, que su otorgante o sus herederos lo reconozcan (art. 292 CPC); igualmente, cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica, puede pedir la exhibición del testamento del causante por parte de quien se considere sucesor, los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso, los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente tiene parte el solicitante y otros bienes muebles materia de un futuro proceso (art. 293 CPC); y asimismo, puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones (declaración de parte) sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso (art. 294 CPC). En todos estos casos bastará, pues, que el solicitante indique la pretensión genérica de la futura demanda.
     b) Vía procesal y competencia.- Con acierto, el art. 297 párr. 2º CPC señala que la prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso, debido precisamente a la ausencia de litis, por consiguiente en estos casos no procede la recusación de jueces ni secretarios (arts. 289 y 761 CPC).
     En cuanto a la competencia, es importante tener en cuenta que por mandato de los arts. 33 y 297 párr. 1º CPC, es competente el juez que por razón de grado, territorio y cuantía debe conocer el futuro proceso.
     c) Citación y emplazamiento.- La regla general es que la actuación de la prueba anticipada se entienda con la persona a la cual se demandará en el futuro, por lo que en consecuencia deberá cursársele la notificación correspondiente.
     No obstante, a pedido de parte sustentado en razones de garantía y seguridad, y habiéndose especificado el petitorio de la futura demanda, el juez podrá ordenar la actuación del medio probatorio sin citación del futuro demandado, por resolución debidamente motivada (art. 287 CPC).
     d) Procedimiento.- El procedimiento para llevar adelante la actuación de una prueba anticipada, como quedó dicho, se ajusta al trámite del proceso no contencioso, rigiéndose además, y como no puede ser de otro modo, por las disposiciones comunes a la actuación de los medios probatorios, en lo que fueren aplicables (arts. 286 y 297 párr. 2º CPC).
     En este sentido, una vez presentada y admitida la solicitud, el juez fijará la fecha para la audiencia de actuación de la prueba, la misma que deberá realizarse dentro de los 15 días siguientes, debiéndose notificar al emplazado (salvo que se haya decidido que la actuación de la prueba se lleve a cabo sin su presencia, conforme al art. 287 párr. 2º CPC).
     El emplazado puede formular contradicción (oposición) dentro de los 5 días de notificado, debiendo adjuntar los medios probatorios que la sustentan. Dicha oposición sólo puede fundarse en que la solicitud no reúne los requisitos generales indicados en el art. 284 CPC antes indicados, los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuación fuese imposible (art. 298 CPC).
     En caso que haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuarán primero los medios probatorios que la sustentan para luego resolverla, pudiendo reservarse la decisión hasta los 3 días siguientes a la audiencia. Está claro que si la contradicción es declarada fundada no se llevará a cabo la actuación de la prueba anticipada, pero si resulta infundada ésta se actuará conforme a lo solicitado. En caso que no haya contradicción (oposición), en la audiencia se actuará la prueba anticipada sin dilación alguna.
     Cabe señalar que si el emplazado no cumple con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos:
     1.     En el reconocimiento, se tendrá por verdadero el documento.
     2.     En la exhibición, se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y
     3.     En la absolución de posiciones, se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado (art. 296 CPC).

Finalmente, una vez actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de éste en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario (art. 299 CPC, véase también el art. 754 CPC).

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LA EVASIÓN FISCAL Y SU DICOTOMÍA EN EL DERECHO TRIBUTARIO

Martín M. Converset *


 
   

 

SUMARIO:
I.                   Introducción.

II.                Principios Tributarios.

            II.1. Los principios en particular.

            II.2. ¿Por qué la legalidad tributaria?

            II.3. La reforma de 1994 y su implicancia.

            II.4. A modo de síntesis.

III.             Legalidad vs. autoridad.

            III.1. El Poder Legislativo y sus facultades tributarias.

            III.2. El Poder Ejecutivo y los decreto de necesidad y urgencia (DNU).

IV.              Obligación tributaria.

            IV.1. Obligación tributaria propiamente dicha.

            IV.2. Antecedentes entre la relación Estado - contribuyente.

                        IV.2.1. Relación contractual.

                        IV.2.2. Interés público.

                        IV.2.3. Revistando la relación contractual.

                        IV.2.4. Postura imperante en la actualidad.

V.                 Evasión o defraudación fiscal.

            V.1. La evasión fiscal y su repercusión en el erario público.

            V.2. El error de derecho en la evasión fiscal.

            V.3. Casos en que se puede configurar la defraudación fiscal.

VI.              Conclusiones.

            VI.1. Reflexiones.

            VI.2. Propuesta.

 

 

 I. Introducción

En el presente trabajo me referiré a la legalidad de una norma tributaria para, luego, incursionar en la posible ilegalidad por infracciones a aquéllas. Claro está que, previo a esto último, rige la obligación tributaria de todo ciudadano y, ante el incumplimiento de ella, por evasión o defraudación al Fisco, se configurarían las diferentes sanciones tipificadas para cada caso en concreto.

Intentaré que el presente ensayo sirva para tener un panorama en concreto del tema bajo estudio. Ello se compadece a lo interesante del tema, tratando de esta manera no dejar de lado ninguno que pueda complacer al lector.

 

En síntesis, intentaré desarrollar el presente ensayo teniendo en cuenta cuál y cómo es el origen del tributo y qué pasaría si uno no cumple con su obligación tributaria, marcando así los casos en los que la jurisprudencia se ha pronunciado concretamente al respecto.

II. Principios Tributarios

En este entendimiento, considero apropiado incursionar en primer lugar en los principios tributarios, acorde a la materia. O sea, a quién le corresponde el dictado de normas tributarias y cómo funciona tal situación con relación a la “competencia” de su dictado.

II.1. Los principios en particular.

En esta materia, atento el principio de unidad del orden jurídico es de aplicación el art. 3º del Código Civil según en el cual las leyes se aplicarán desde su vigencia a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. Se agrega en esta disposición que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. Este último párrafo significa el reconocimiento de que en ciertos casos el legislador puede asignar retroactividad a algunas leyes, pero seguidamente en el art. 3º se limita esta posibilidad legislativa al estipular que esa retroactividad en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales[1].

El primer principio fundamental del Derecho Tributario Constitucional es el principio de legalidad, principio análogo al que rige en el derecho penal ¾si bien sus fundamentos son distintos¾ llamado también principio de reserva de ley y la Constitución prescribe en forma reiterada esa regla fundamental en los arts. 4º, 17 y 52.

Y un elemental principio del sistema republicano de gobierno prohíbe aceptar que el Poder Ejecutivo se atribuya la función legislativa ¾por la mera invocación del art. 99, inc. 2º, de la C.N.¾. A dicha limitación debe sumarse la prohibición constitucional que veda al Poder Ejecutivo arrogarse funciones judiciales. En consecuencia, la impropia función legislativa que se intente a través del dictado de decretos, vulnera la facultad del Congreso de la Nación de dictar las normas de derecho común y las normas de índole tributario, que por su carácter, deben observar el principio de legalidad[2].

Es decir, hasta acá vemos cuáles son los límites que rigen en el derecho tributario, ora por los principios legales ora por los principios supralegales.

II.2. ¿Por qué la legalidad tributaria?

Este principio de legalidad tributaria constituye junto con los de legalidad penal y legalidad administrativa, tres de los pilares sobre los que se funda el derecho público occidental. "El más importante de los caracteres de este poder de imposición, es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo"[3]. "En todo Estado soberano, el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder, y es a la vez el representante más inmediato de la soberanía", por donde se sigue que "el poder para establecer contribuciones es un incidente de la soberanía" [4].

Por ello, el principio de reserva de la ley tributaria ¾de rango constitucional¾, propio del Estado de Derecho y pacíficamente admitido por nuestro Alto Tribunal únicamente admite que el Poder Legislativo, por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, establezca impuestos, contribuciones y tasas (arts. 4º, 17, 44 y 67, inc. 2º, de la C.N. anterior a la reforma y arts. 4º, 17, 52 y 75, inc. 2º, de la C.N. reformada; confr. C.S.J.N. Fallos: 182:411 y causa "Cafés La Virginia S.A.", del 13/10/94; entre otros).

II.3. La reforma de 1994 y su implicancia.

Ahora bien, no es menos ocioso resaltar que la naturaleza indelegable del poder tributario ejercido por el Congreso Nacional no se ve cuestionada con la reforma introducida al texto constitucional en el proceso de reforma de 1994.

Es más, el principio de legalidad tributaria, que se conserva por la perduración del texto del art. 17 del CN, se ve robustecido por dos normas introducidas en la última reforma. Por una parte, en el art. 99, inc. 3º, en donde se establece que "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". Se admite solamente este ejercicio exorbitante de los poderes presidenciales "...cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos en esta Constitución para la sanción de las leyes...", aún cuando manteniendo la prohibición de su ejercicio en determinadas materias, entre las que se cuenta aquella tributaria (art. cit., tercer párrafo). Por otra parte, en la misma reforma se ha previsto la posibilidad de que el Congreso Nacional pueda, en circunstancias muy particulares y excepcionales, delegar parte del poder legislativo en el Presidente de la República; pero ello sobre la base de la prohibición expresa de hacer uso de esa delegación como principio general (art. 76).

En este entendimiento, la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en la causa “Frigorífico Paso de los Libres S.A.”, del 31/10/95, señaló que el principio de razonabilidad de la carga tributaria ¾derivado de los arts. 28 y 33 de la Carta Magna¾, "importa, dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad, en el ejercicio de los poderes públicos. Ello quiere decir que existe un patrón, un criterio, un standard jurídico, que obliga a dar a la ley ¾y a los actos estatales de ella derivados inmediata o mediatamente¾ un contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser obligado a hacer lo que manda la ley o privado de hacer lo que la ley prohíbe, siempre que el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, sea válido"[5]. De ese modo, y luego de recordar que conforme jurisprudencia del Alto Tribunal, por dicha regla de razonabilidad "se exige que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental".

II.4. A modo de síntesis

Entiéndase bien: el ordenamiento jurídico argentino con relación a la materia tributaria reconoce como principio fundamental el de legalidad de los tributos. Este principio significa que los tributos son creados por el órgano al que la C.N. le ha confiado la atribución de ejercer el poder tributario del estado[6].

III. Legalidad vs. autoridad.

En este contexto, se ve claro que la imposibilidad de extensión por vía de decreto del P.E.N. trae aparejado un “choque” constitucional.

En este sentido la C.S.J.N. en un fallo de fecha 14/10/93, "Eves Argentina S.A.", estableció que cuando se quiere gravar una determinada actividad corresponde que sea señalado expresamente en una ley y que "cualquier extensión analógica, aún por vía reglamentaria de los supuestos taxativamente previstos en la ley (...) se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo".

III.1. El Poder Legislativo y sus facultades tributarias.

Ahora bien, claro está, que es al Poder Legislativo al que le compete ¾por medio una norma formal¾ la creación de un tributo. Ese no es el único “requisito”, por cuanto en el campo del derecho fiscal, la doctrina especializada ha puntualizado con acierto que la ley, "para constituir la fuente de la obligación tributaria, debe contener, además del tipo de tributo, otros elementos sin los cuales el principio de legalidad no quedaría satisfecho...", individualizándose seguidamente tales elementos como:

"a) el hecho imponible, definido de manera cierta;

b) los presupuestos de hecho a los cuales atribuirá la producción del hecho imponible;

c) los sujetos obligados al pago;

d) el método o sistema para determinar la base imponible, en sus lineamientos esenciales;

e) las alícuotas que se aplicarán para fijar el monto del tributo;

f) los casos de exenciones;

g) los supuestos de infracciones;

h) las sanciones correspondientes;

i) el órgano administrativo para exigir y recibir el pago; y

j) el tiempo por el cual se paga el tributo"[7].

Además, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, en la sentencia recaída el 14/4/94, en los autos "Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.", destacó también ¾como se señaló en líneas anteriores¾ el principio de legalidad en los tributos. "Este principio significa que los tributos son creados por el órgano al que la C.N. le ha conferido la atribución de ejercer el poder tributario del estado". "La observación del principio de legalidad determina que dicho órgano fija los elementos esenciales para la existencia del tributo. En este orden de ideas, deberá definir el hecho generador de la obligación tributaria, los sujetos deudores del tributo y el monto de éste o bien los elementos necesarios para liquidarlo". "La C.N. en su parte dogmática de `declaraciones, derechos y garantías´ ha consagrado aquel principio como una protección formal del derecho de propiedad. Así el art. 17 del texto constitucional dispone que, sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4º” y, a su vez, este artículo, enumera, entre otros recursos, a "las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso Nacional". "En la parte orgánica de la C.N., en consonancia con lo establecido en los arts. 4 y 17, el art. 67 (ahora 75) enumera las atribuciones del Congreso de la Nación, en su inciso 2º, le confiere la de imponer, de modo transitorio, contribuciones directas proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación cuando lo exijan la defensa, seguridad común y bien general del Estado". "De lo expuesto, resulta, con claridad, que en nuestro ordenamiento constitucional es el Congreso de la Nación el órgano que ejerce el poder tributario del Estado. En otras palabras, el órgano que expresa la voluntad popular es el que ejercita la facultad de crear tributos. Por esta razón, la C.N. prevé en su art. 44 (ahora 52) que a la Cámara de Diputados le corresponde `exclusivamente´ la iniciativa de las leyes sobre contribuciones".

Las normas son suficientemente claras para entender que se trata de una facultad conferida exclusivamente al Congreso de la Nación y que ellas constituyen un límite infranqueable para las atribuciones de otros poderes del Estado.

III.2. El Poder Ejecutivo y los decretos de necesidad y urgencia (DNU).

Por ello, como se viene recordando en este trabajo, la misma Corte Suprema claramente dejó establecido que las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, en cuanto a la ejecución de las leyes, no pueden llevar a extender un tributo a supuestos distintos, o crear hechos imponibles nuevos o diferentes, sin que obste a esa conclusión ¾que calificó como tradicional línea de jurisprudencia¾ la circunstancia de utilizarse un reglamento de necesidad y urgencia, dado que del principio de legalidad en materia impositiva, se deriva directamente la limitación constitucional infranqueable que supone esa materia por los decretos referidos, pese a que se reconozca su validez respecto de otras materias y bajo especialísimas circunstancias[8].

En conclusión, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad (C.S.J.N. Fallos: 312:912 y los allí citados); y concordemente ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal enmarcada en los preceptos y recaudos constitucionales, ésto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (arts. 4, 17 y 75 de la C.N. -en el texto anterior-; C.S.J.N. Fallos: 248:482; 312:912, sus citas; "Eves Argentina S.A.", del 14/10/93, Consid. 9º in fine y 10º D.Tributario T. 7, pág. 719; C.S.J.N. "Video Club Dreams", del 6/6/95, consid. 12º; Cám.Ccont. Adm. Fed., Sala III, “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F.”, del 06/06/96).

Estas circunstancias mencionadas en líneas anteriores resulta corroborada por la C.N. reformada, toda vez que si bien en su art. 99 expresamente se contempla, en circunstancias excepcionales, entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y urgencia, se prohíbe el ejercicio de tal facultad extraordinaria ¾entre otras¾ en materia tributaria.

IV. Obligación tributaria

               Ahora bien, toda vez que se encontrarían despejadas las cuestiones desarrolladas en los parágrafos anteriores considero apropiado inmiscuirme sucintamente en lo que respecta a la obligación tributaria, para luego tratar lo relacionado con la evasión o defraudación fiscal, teniendo previamente en cuenta la relación Estado – Fisco con respecto a los contribuyentes.

IV.1. Obligación tributaria propiamente dicha.

Como ya se señaló al comienzo de este trabajo, la obligación tributaria no puede quedar librada a ninguna exigencia discrecional del Estado (Fisco). Por ello se han instituido los recursos jurisdiccionales que nacen de la Constitución, pues el poder de aquél tiene limitaciones, no sólo en cuanto a la creación de fuentes de renta, sino también para la aplicación de la ley impositiva.

Es decir, el principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y propio del Estado de Derecho, sólo admite que una ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria[9].

IV.2. Antecedentes entre la relación Estado - contribuyente.

En este acápite veremos las diferentes posturas relativas a la relación Estado - contribuyente.

IV.2.1. Relación contractual.

En un comienzo se entendió que el pago de un impuesto creaba una situación contractual entre el Estado y el contribuyente exteriorizada por el recibo que el primero entregaba al segundo, en virtud del cual el deudor quedaba liberado de su obligación y el Fisco desprovisto de todo medio legal para reclamarle nuevamente el cumplimiento de aquélla[10].

IV.2.2. Interés público.

Empero, en una composición diferente la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que los impuestos no nacen de una relación contractual entre el Fisco y los habitantes, sino que se trata de una vinculación de derecho público. No existe acuerdo alguno de voluntades entre el Estado y los individuos sujetos a su jurisdicción con respecto al ejercicio del poder tributario implicado en sus relaciones. Las diversas formas o modos de imposición son un acto de voluntad exclusiva del Estado desde que el contribuyente sólo tiene deberes y obligaciones, siendo la única que compete a aquél la de respetar la supremacía de la Constitución Nacional. El cobro de un impuesto no constituye una causa civil, derivada de la estipulación o contrato, siendo por su naturaleza una carga impuesta por el Poder legislativo a las personas o a los bienes con un fin de interés público y su cobro un acto administrativo[11].

IV.2.3. Revisitando la relación contractual.

En el año 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a recordar que el cumplimiento exacto de la obligación da al deudor el derecho de obtener la liberación correspondiente, que se produce cuando la administración acepta el pago del impuesto, aunque haya mediado error en su percepción y ese error resulte de inmediata verificación por el contribuyente. El acto del pago ¾como se señaló¾ crea una situación contractual entre el Estado y el contribuyente, exteriorizada por el recibo que el primero otorga al segundo, y por virtud del cual el deudor queda liberado de su obligación hacia el Fisco y éste desprovisto de todo medio legal para exigirle nuevamente su cumplimiento[12].

IV.2.4. Postura imperante en la actualidad

Y en “Horvath, Pablo” (04/05/95) señaló que no existe acuerdo alguno de voluntades entre el Estado y los individuos sujetos a su jurisdicción con respecto al ejercicio del poder tributario implicado en sus relaciones.

Es por estas circunstancias que los impuestos no son obligaciones que emerjan de los contratos sino que su imposición y su fuerza compulsiva para el cobro son actos de gobierno y de potestad pública.

 

V. Evasión o defraudación fiscal

Bueno hasta aquí hemos advertido los por menores y los por mayores relacionados al derecho tributario y el por qué de la obligación a ella.

Así las cosas, considero apropiado hacer referencia a la evasión fiscal y a sus consecuencias. Ello importa, teniendo en cuenta el desarrollo de la presente labor, lo importante que es el cumplimiento de nuestras obligaciones tributarias como ha quedado plasmado en líneas anteriores.

V.1. La evasión fiscal y su repercusión en el erario público.

La presunta defraudación fiscal o evasión impositiva no debe confundirse con la defraudación del inciso 5, del art. 174 del Código Penal. La primera está prevista y reprimida por las leyes pertinentes, con su procedimiento especial, y tiende a obstruir el poder financiero de la administración pública, afectando la incolumidad de sus rentas fiscales, mientras que la segunda constituye una fraudulenta o abusiva privación de un bien que pertenece, como propiedad, a una administración pública[13].

Por ello, las falsas anotaciones en los libros oficiales son actos susceptibles de ser sancionados porque son eficientes para defraudar los impuestos internos y porque en presencia de la materialidad de la infracción cabe presumir la intención de defraudar. La falsedad de los asientos de esos libros puede resultar de las constancias de la contabilidad del contribuyente o de documentos emanados y reconocidos por éste. En caso de discordancia entre aquéllos y éstos, la absolución del interesado requiere la comprobación por aquél de su inocencia[14].

La existencia de contravención a las leyes de impuestos internos y sus reglamentos puede resultar de la contabilidad del contribuyente, o de documentos emanados y reconocidos por éste, aún cuando las constancias de los mismos no concuerden con las de los libros oficiales, siendo en tales casos –como se señaló-, a cargo del interesado la prueba de su inocencia, que no resulta de la circunstancia de no estar esclarecidas las maniobras necesarias para completar la evasión fiscal.

 

Es por tal circunstancia que la multa fiscal sanciona la mora en el pago del tributo o la tentativa de evasión o a infracciones, teniendo presente el daño que en forma inmediata, producen esos hechos al erario público, porque dificultan la acción que el Estado debe desarrollar en beneficio de la colectividad. Persigue, así, a la cosa motivo de la norma tributaria incumplida o violada, para lograr la efectividad de la multa, y ésta es absolutamente separable de la persona del contribuyente infractor[15].

En este sentido podemos decir que es la propia exteriorización de datos falsos, producción de informaciones inexactas y correlativa omisión en los registros contables y exhibición de comprobantes de acreditación suficiente, la que autoriza a atribuir al contribuyente una conducta evasiva, en cuanto se entendería como defraudación fiscal la realización de cualquier hecho, aserción, omisión, simulación, ocultación o maniobra que tenga por objeto producir o facilitar la evasión total o parcial de los tributos[16].

V.2. El error de derecho en la evasión fiscal.

Si bien la ley se presume conocida por todos, no pudiéndose alegar como excusa o error su ignorancia, este principio debería limitarse exclusivamente a la ley en sentido estricto y no a la ley en sentido amplio. En materia tributaria se admite como eximente de culpabilidad, en casos de excepción, el denominado "error de derecho extrapenal", es decir, el error referido a la norma civil, comercial, administrativa, etc. que está vinculada a la norma penal dándole contenido. El error es excusable si la conducta del infractor proviene de la certeza y de la convicción de la obligatoria aplicación de normas fiscales de difícil y alambicada interpretación (confr. Trib. Fiscal, Plenario "Pianello y Sanguinetti", Dic. 12. 61, en LL-108, p. 643).

Es por ello que dada la complejidad y el enmarañamiento de la normativa impositiva, de distinto rango, origen y jerarquía (cuya desprolija técnica legislativa ha dado a que muchas veces ni siquiera haya sido interpretada correctamente por los especialistas del tema) un contribuyente podría incurrir en un error de derecho extrapenal por considerarse que podría obrar en la certeza de adecuar su accionar al régimen fiscal vigente, lo cual descartaría la concurrencia de dolo específico, extremo imprescindible para configurar delitos tributarios[17].

Es decir, esa configuración requiere, entre otros elementos, no sólo la intención de evadir el impuesto, sino también la existencia de un ardid o engaño ejecutado por el sujeto activo del ilícito destinado a suscitar un error en el perjudicado. Así se ha señalado en forma constante por la doctrina especializada que "no toda falta de pago intencional del impuesto adeudado constituye un caso de defraudación fiscal sino únicamente aquella evasión que va acompañada de un ardid tendiente a inducir a error en la víctima de la defraudación"[18].

En función del principio rector supra señalado, la extinción de la acción respecto de los delitos por la ley fiscal exige que el infractor dé total cumplimiento a la deuda fiscal, de donde el pago de la acreencia adquiere un lugar preponderante, pues sólo de esa forma se salvaguarda la integridad de la hacienda pública que la ley protege y cuya lesión provocó la evasión del tributo. El accionar evasivo está en principio acreditado al menos para los organismos de recaudación, pero la incriminación y castigo son resignados en función de ciertas condiciones, fundamentalmente del pago de la obligación fiscal.

V.3. Casos en que se puede configurar la defraudación fiscal.

En resumen, la jurisprudencia entiende que la defraudación fiscal se puede configurar por:

a) la realización por los contribuyentes, responsables o terceros, de cualquier hecho, aserción, omisión, simulación, ocultación o maniobra con el propósito de producir la evasión total o parcial de obligaciones fiscales;

 b) el mantenimiento en su poder de impuestos retenidos por los agentes de recaudación, después de haber vencido los plazos en que debieron hacerlos ingresar al fisco, salvo imposibilidad por fuerza mayor o disposición legal, judicial o administrativa. Como elemento subjetivo de la defraudación del agente de recaudación es suficiente que la voluntad de mantener el dinero fiscal en su poder se prolongue aún vencido el plazo fijado para el depósito;

c) el requisito genérico de la culpabilidad en materia de infracciones fiscales comprende tanto el dolo como la mera culpa;

d) además, se presume explícitamente la intención de defraudación al fisco -salvo prueba en contrario- si hay manifiesta disconformidad entre las normas fiscales y la conducta del responsable; supuesto que se concreta si;

 e) el conocimiento de los plazos en que debe depositar las retenciones, es una obligación específica del agente de recaudación para poder cumplir en tiempo, agravada respecto del principio general recogido por el art. 20 del Código Civil;

 f) la ausencia de maniobras evasivas no tiene peso tratándose de la defraudación del agente de recaudación, figura que no requiere del ardid;

 g) la falta de malos antecedentes es dato a ponderar para la graduación de la multa pero no indicio de inocencia;

 h) si el contribuyente no desvió los fondos retenidos hacia otros fines, no por ello esa sola circunstancia basta para demostrar su inculpabilidad en el atraso del depósito;

 i) el error, para ser excusable requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien demuestre que pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles circunstancias, que acompañaran o precedieran a la infracción, pudo y debió creer razonablemente que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario.

VI. Conclusiones.

En este punto considero apropiado subdividirlo en dos ítems a los fines de una adecuada interpretación.

VI.1. Reflexión.

Teniendo en cuenta lo plasmado en este ensayo podemos entender, entonces, que la obligación tributaria que tenemos para con el Fisco no significa que se persigue, como única finalidad, la recaudación fiscal; sino que se inscribe en un marco jurídico general de amplio y reconocido contenido social, en el que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales constituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y de circulación de bienes.

La tan mentada equidad tributaria se tornaría ilusoria de no mediar, al menos, el cumplimiento de los deberes formales establecidos en cabeza de quienes tengan responsabilidad impositiva.

Precisamente, resulta un hecho notorio la situación en que se encuentran aquéllos que en el ejercicio de sus actividades cumplen con los recaudos que las leyes y reglamentos les imponen, frente a otros que operan en los circuitos económicos informales y de creciente marginalidad.

En el ámbito de tal marco conceptual es deber prioritario del Estado el atender que los tributos se satisfagan regularmente por la importancia que tienen para la subsistencia, progreso y desarrollo de la sociedad, lo que justifica la sanción de leyes que penalicen la evasión fiscal, medida que sujeta al razonable criterio del legislador, resulta apta para corregir la tendencia a no pagar los impuestos, consecuencia de una falta de conciencia y responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones de esa naturaleza.

En tal sentido, se ha señalado que constituye una necesidad social digna de protegerse el interés del Estado en que se satisfagan los tributos, por lo que el no cumplimiento de los deberes tributarios configura un ataque frontal a este valor fundamental de la comunidad actual. 

Pues, tal como lo señalaron los Dres. Augusto César Belluscio y Enrique Santiago Petracchi en los autos “Dr. García Pinto, José c/ Mickey SA.” (05/11/91), para erradicar la evasión, logrando la equidad tributaria y, por ende, el correcto funcionamiento del sistema impositivo, es necesario dotar a la Administración de mecanismos eficaces de control y de apercibimientos, con la finalidad de que los contribuyentes, en lo mediato, modifiquen sus conductas tributarias voluntariamente y que, en lo inmediato, lo hagan porque existe una estructura de riesgo ante la sola posibilidad de no cumplir con las obligaciones tributarias que todo ciudadano tiene con la comunidad en su amplitud.

VI.2. Propuesta.

En tal entendimiento, considero que sería necesario dictar una ley que, por medio de sus disposiciones, dote a la Administración Pública de los mecanismos necesarios para controlar a los evasores.

Es por ello que, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 99 de la Carta Magna y la posibilidad de que solamente el Poder Legislativo puede regular lo atinente a la materia tributaria, considero apropiado que en una posible ley a dictarse se debería posibilitar al Poder Ejecutivo contar con los medios necesarios para que la Administración Pública, en su carácter de ente recaudador pueda, dentro de sus límites constitucionales, regular la manera de controlar la evasión fiscal que perjudica a la comunidad toda.

Es que, es el Poder Legislativo en su conjunto el que ejerce la representación del pueblo, por cuanto son los legisladores los que deben cooperar en la formación de la voluntad pública de sancionar las normas, razón por la cual, de conformidad con lo expresado en el presente ensayo, correspondería a este órgano dictar una posible ley marco para que el Poder Ejecutivo pueda impedir la mentada evasión fiscal con amplias y efectivas facultades de poder de policía.

 

 


 

NOTAS:

 

[1]Villegas "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario", 5ta. ed., Ed. Depalma, pág. 177.

[2] CNSS, Sala II, "MARCACCIO, HUGO CARLOS c/ D.G.I.", del 12/07/2000.

[3] González, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", 9a. ed., Bs.As., s/f. p. 439, 429

[4] Cooley, Thomas L.: "Principios Grales. de Dcho. Constitucional en los EEUU.", Bs. As., 1898, trad. de la 2a. ed. americana por Julio Carrié.

[5] Bidart Campos, "Derecho Constitucional", t. 2, págs. 118/119

[6] NOBLEZA PICCARDO S.A.C.I.F. c/ D.G.I. s/ REPETICION”, 14/04/94, C.CONT.ADM.FED., SALA II; “KUPCHIK, Luisa SPAK de y KUPCHIK, Roberto M. c/ B.C.R.A. y E.N. (Mº E.) s/varios” Damarco, Garzón de Conte Grand, y Herrera, 18/05/95, C.CONT.ADM.FED., SALA II.

[7] Juan Carlos Luqui, "Derecho Constitucional Tributario", edit. Depalma, Bs.As. 1993, págs. 332/333; en el mismo sentido: Horacio A. García Belsunce, "Temas de Derecho Tributario", edit. Depalma, Bs. As. 1982, págs. 80 y ss. , entre otros.

[8] CSJN in re "Video Club Dreams" 6/6/95.

[9] CSJN, “Ventura, Alberto Francisco Jaime y otra c/ Banco Central de la República Argentina.” 01/01/76

[10] CSJN, “Frigorífico Swift de La Plata S.A. c/ Provincia de Santa Fe.”, 01/01/40.

[11] CSJN, “Bombal, Domingo L. c/ Dir. Gral. Impositiva”. 01/01/52 T. 223, p. 233.

[12] CSJN “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal, S.A. c/ Gobierno de la Prov. de Salta”. 01/01/57 T. 237, p. 556.

[13]CSJN, “Rubilar, Héctor Alfredo”. T. 308, p. 760.

[14]CSJN “Agr., Ind y Com., Cremaschi Hnos. S.A. s/ impuestos internos”, 01/01/48 T. 211, p. 1344.

[15] CSJN, “Abrate, Antonio L. F. “ 01/01/51 T. 220, p. 1146.

[16] CSJN “Emerson Argentina, S.A.I.C. y F.” 01/01/74 T. 289, p. 514.

[17] CPECON. Sala B, “REALMAC S.A. s/Régimen penal tributario”, 15/12/1994.

[18] H.D. Díaz Sieiro - R.D.Veljanovich - L. Bergroth, "Procedimiento Tributario", 1993, comentario al art. 46 de la ley nº 11.683.

 

 




El arte del acuerdo
28 de Noviembre 4:04 PM

 

                       

Andrés Mejía Vergnaud

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Jeb Bush, exgobernador del Estado de Florida, hijo y hermano de presidentes, hizo hace dos años una declaración que causó conmoción, y que en parte está vigente hoy: de acuerdo con las palabras de Jeb Bush, Ronald Reagan, el célebre presidente que gobernó entre 1980 y 1988, a quien se recuerda por haber presidido sobre el principio del fin de la Guerra Fría, y quien es una de las figuras más reverenciadas por la derecha estadounidense, este hombre, de acuerdo con Jeb Bush, tal vez no sería aceptado en el Partido Republicano de hoy.

 

¿A qué se refería el exgobernador? En el 2012, cuando dijo estas palabras, la facción conocida como Tea Party había emergido como un poderoso y fundamentalista grupo dentro del partido de Lincoln, y había contribuido a acentuar la polarización política del país. En virtud de tal fenómeno de polarización, el logro de acuerdos entre los dos grandes partidos norteamericanos se ha vuelto casi imposible. Cuando la política de un país se polariza, quienes están en los extremos aplican una presión constante sobre quienes están en el centro, y los denuncian ante el electorado como tibios, como timoratos, insuficientemente comprometidos con las ideas. Esto último, curiosamente, ha sido facilitado por las prácticas de redefinición de distritos electorales (“gerrymandering”), gracias a las cuales se han delineado distritos con alta homogeneidad ideológica: distritos donde casi todo el mundo es republicano o demócrata. Ambiente perfecto para el florecimiento del extremismo.

 

Y se dejó atrás, entonces, la que era una de las más grandes tradiciones de la política norteamericana: la construcción de acuerdos.

 

Por ser EE UU una democracia presidencialista, los miembros del Congreso son relativamente libres en la decisión de su voto. Es decir, no se sienten tan obligados a votar en bancada como sucede en los sistemas parlamentarios, donde parte del parlamento está en el gobierno y la otra se le opone. Por la razón mencionada, el proceso de aprobación de leyes en EE UU usualmente se realizaba mediante intensas gestiones para convencer uno por uno a los congresistas de votar. Y en ocasiones, se realizaban también negociaciones más colectivas, con los representantes de los partidos.

 

Dos personajes de la historia estadounidense ejemplifican muy bien esa tradición. En primer lugar el republicano James Baker, quien ocupó varios cargos en los gobiernos de Reagan y Bush padre. Y en segundo lugar, con mención laureada, el presidente demócrata Lyndon B. Johnson, tal vez el mejor negociador político y el mejor constructor de acuerdos que conozca la humanidad.

 

James Baker trabajó en la administración Reagan como Jefe de Gabinete (Chief of Staff) y como Secretario del Tesoro. Fue, junto con el presidente, el principal responsable de la intensa política de construcción de acuerdos políticos de dicha administración. Reagan y Baker eran republicanos de la vieja escuela, convencidos de sus ideas, pero capaces de hablar y de ceder.

 

A ello se refería Jeb Bush al decir que Reagan no sería aceptado en el partido republicano de hoy. De hecho Baker, quien todavía se mantiene parcialmente activo en política, es objeto de odio por parte de los extremistas del Tea Party. Finalizada la administración Reagan, Baker tuvo otra oportunidad de poner en práctica sus dotes de líder y negociador, cuando, actuando como Secretario de Estado de George Bush padre, organizó una coalición de 34 países para repeler el ataque de Saddam Hussein a Kuwait. Gran diferencia con la aventura unilateral y trágica de Bush hijo. El libro The Politics of Diplomacy, que contiene las memorias de James Baker, es una cautivadora lectura.

 

El caso de Lyndon B. Johnson es aún más asombroso, y ha sido documentado por el historiador Robert Caro en la voluminosa biografía que ha escrito del presidente demócrata (cuatro volúmenes hasta ahora, otro en preparación). La persistencia personal, y la capacidad de influencia, hacían que Johnson fuera capaz de sacar adelante prácticamente cualquier proyecto de ley. Prueba de esto es que fue ese presidente, blanco, sureño de Texas, demócrata cuando todavía los segregacionistas estaban en ese partido, quien a punta de teléfono y reuniones logró hacer aprobar, en 1964, la Ley de Derechos Civiles, uno de los más grandes hitos en la historia de ese país. El cuarto volumen de la biografía de Caro narra en detalle este episodio. Es una lástima que la memoria de Johnson se hundiera en el fango de su más grande error: profundizar la guerra de Vietnam. Y por ello, más no por sus habilidades como constructor de acuerdos, es recordado en la historia.

 













 

 

                       

Andrés Mejía Vergnaud

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En una reciente controversia sobre un tema filosófico-jurídico en redes sociales, un profesor destacado escribió que solo los seres humanos podían ser “titulares de bienes jurídicos” por ser los únicos seres “racionales”. Bajo esta afirmación yace una de las creencias más arraigadas, pero también más arcaicas, en que los humanos insistimos con obstinación: la idea de que entre humano y animal existe una separación esencial, una diferencia que ni siquiera es de grado, sino de naturaleza. ¿De dónde viene esta creencia? No estoy seguro, pero sus raíces podrían estar en el postulado religioso de que el hombre es “el rey de la creación”. Combinada en la modernidad, por supuesto, con algo de cartesianismo: al fin y al cabo Descartes afirmó que los seres humanos son los únicos que tienen facultades racionales, mientras los animales no serían más que máquinas, meros autómatas.

 

Una mirada a la biología contemporánea bastaría para sacudirnos de esta ilusión. Y para ello no habría mejor guía que el ensayo The bonobo and the atheist del primatólogo holandés Frans de Waal. Hay traducción al español con el título El bonobo y los Diez Mandamientos (Tusquets, 2014). El libro se dedica a exponer los hallazgos hechos por la biología en un área fascinante: la moralidad en animales, la evidencia de que en diversas especies de animales, en particular en primates, existen patrones de moralidad que determinan sus conductas. Como advierte De Waal en una de las primeras frases del libro, “La moralidad no es una invención tan humana como creemos”.

 

Nacido en Holanda, en 1948, De Waal es uno de los más importantes primatólogos del mundo. Es profesor de la Universidad Emory de Atlanta, y pertenece a las academias de Ciencia de EE UU y Holanda. Su especialidad es el comportamiento social de los primates, y la manera como en ellos aparecen el conflicto, la cooperación y otras instancias de relación que usualmente llamaríamos interpersonales. Se ha interesado también en la evolución de la moral.

 

El bonobo al que se refiere el título del libro es el nombre de una especie de primates, una de las pertenecientes al grupo de los grandes primates. Dicha especie puede encontrarse únicamente en ciertas regiones de África. A primera vista, son muy parecidos a los chimpancés, y por ello durante mucho tiempo los observadores pensaron que eran la misma especie. Pero los bonobos, además de tener algunas diferencias morfológicas con los chimpancés, difieren de ellos en su conducta social. Los chimpancés son severos y jerárquicos; son machistas y xenófobos, ya que suelen rechazar con violencia a los miembros de otras manadas. Y no dudan en usar la violencia de modo organizado. Los bonobos, en contraste, exhiben una conducta mansa y bastante amorosa. Sirven, por lo tanto, según De Waal, para ilustrar que nuestro linaje no solo tiene elementos de fuerza y machismo, sino también de compasión y cooperación.

 

A lo largo del libro, De Waal expone una serie documentada de casos y evidencias que muestran como, tanto en los mamíferos como en otros primates, existen sentimientos e inclinaciones como la compasión y la empatía.

 

Ya en el siglo XVIII, David Hume y Adam Smith habían hablado por primera vez en serio de los “sentimientos morales”. Para estos pensadores, la raíz natural de la moralidad es una serie de inclinaciones naturales del ser humano, sobre todo su capacidad de sentir lo que se sentiría estar en la situación de otro (ponerse en los pies del otro). Ellos dieron el paso de conjeturar que la moralidad, en lugar de venir de códigos sobrenaturales o especulativos, emerge de las entrañas humanas mismas.

 

Hoy sabemos, gracias a la observación y a la evidencia, que en varias especies existen sentimientos e inclinaciones similares, con mayor o menor grado de desarrollo. En los mamíferos, y en particular en los grandes primates, la evidencia de empatía y compasión es bastante significativa.

 

Esto no quiere decir que entre ellos y los humanos no haya diferencia al respecto. El humano hace algo que el primate no hace, y es construir o aspirar a construir sistemas de moralidad complejos, coherentes, jerárquicos e incluso codificados. Pero ello no convierte al ser humano en el único animal capaz de llevar a cabo ejercicios morales. Cosa que debería empezar a ser considerada en las ciencias sociales y en particular en los estudios jurídicos, tan aislados como suelen ser de los avances de las ciencias naturales.

 





La historia árabe, en una superproducción
13 de Febrero 1:27 PM







 

 

                       

Andrés Mejía Vergnaud

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Falleció recientemente el rey Abdullah de Arabia Saudita. Vimos por televisión a los muchísimos miembros de su familia real reunirse para despedirlo. Asistieron también al sepelio los representantes de otras monarquías del Golfo Pérsico, todos ellos con prendas que simbolizan la pertenencia a su tribu. Esas tribus, hasta hace 90 u 80 años, eran beduinos que trashumaban por el desierto de Arabia, y hoy, gracias a la riqueza petrolera, viven entre lujos y excentricidades. Como los que ostenta el príncipe Alwaleed bin Talal bin Abdelazziz al Saud, miembro de la familia real saudita, y quien viaja por el mundo en un jumbo 747 configurado para uso personal.

 

La complejidad de esos órdenes dinásticos es igual o mayor a la complejidad de las fronteras del Medio Oriente. No de las fronteras entendidas como líneas, pues ellas son relativamente fáciles de contemplar en un mapa. Tras esas líneas existen las verdaderas fronteras y los verdaderos flujos y lazos humanos, que muchas veces pasan por encima de aquellas: lazos de familia, de tribu, de comercio; rivalidades ancestrales, y lealtades religiosas. Su historia no es fácil de entender. Pero ese estudio puede ser bien auxiliado por una fabulosa obra cinematográfica, una de mis favoritas, de hecho: Lawrence de Arabia, estrenada en 1962, y dirigida por el británico David Lean.

 

David Lean era un hombre de superproducciones. Lo suyo no eran las películas modestas. La historia lo recuerda como uno de los mejores directores de cine. Y lo recuerda por las megaproducciones que nos dejó: además de la ya mencionada, se destacan Puente sobre el río Kwai, Pasaje a la India y Doctor Zhivago. En las obras de Lean siempre hay paisajes sobrecogedores, escenografías ambiciosas y elencos en los que el director parecería haber escogido a todos los grandes actores de su época.

 

Lawrence de Arabia es paradigma del estilo de Lean. ¿Actores? Nada más que Peter O’Toole (como Lawrence mismo), Omar Shariff, Anthony Quinn y Alec Guiness. ¿Paisajes? Las impresionantes escenas del desierto. ¿Escenografías? Los cuarteles británicos en El Cairo.

¿Cómo nos ayudaría esta película a entender la historia reciente de los árabes?

 

Lawrence de Arabia cuenta la historia de T. E. Lawrence, joven arqueólogo y oficial del Ejército británico, quien, durante la Primera Guerra Mundial, fue asignado a los cuarteles que los británicos tenían en Egipto. En esta guerra, recordemos, el Imperio Otomano o Turco, que dominaba la mayor parte de lo que hoy conocemos como Medio Oriente, tomó partido con los imperios Alemán y Austro-Húngaro contra Inglaterra, Francia y Rusia. Lawrence fue enviado al Medio Oriente, pues, como joven académico, había realizado numerosas investigaciones arqueológicas en la región, y tenía facilidad para entender sus culturas y sus lenguajes.

 

No era, sin embargo, una persona fácil. Genial, introvertido y caprichoso, resultó un tanto insumiso en la estructura del Ejército. Su inteligencia y su sinceridad le mantenían al borde de la insolencia.

 

Pese a lo anterior, Lawrence fue escogido para una de las misiones más intrépidas planeadas por los británicos: la de promover una rebelión de los pueblos árabes contra el Imperio Otomano. Lawrence viajó a lo profundo de la península arábiga y, sorteando las dificultades naturales, logró hacer amistad con varios jefes tribales, y convencerlos de rebelarse contra los turcos. Uno de esos jefes era el emir Faisal, quien llegaría a ser luego rey de Siria y de Irak. Faisal pertenecía a la tribu hachemita, la misma de la actual casa real jordana.

 

La experiencia de Lawrence con los árabes tuvo un desenlace agridulce. Para empezar, en una ocasión Lawrence fue capturado por un jefe turco, quien lo torturó y, se sospecha, lo violó sexualmente. La rebelión finalmente triunfó en su propósito, y las tribus árabes tomaron la ciudad de Damasco. Pero el desenlace decepcionó a Lawrence, quien llegó a soñar con que las tribus emancipadas se harían dueñas de su propio destino. No contaba con dos factores. El primero, las tribus no estaban organizadas ni concientizadas de ese propósito; sus rivalidades y sus intereses de corto plazo prevalecieron sobre el propósito independentista. Ahora bien, no habría que juzgarlas por ello: su modo de vida nómada, al que tenían derecho, no necesariamente armonizaba con el establecimiento de entidades políticas fijas.

 

Pero había un segundo factor, un tanto más siniestro: los británicos y los franceses ya habían hecho planes a puerta cerrada. Habían trazado fronteras para el mundo árabe, y se las habían repartido en zonas dominadas por Francia y por Inglaterra. Estos pactos fueron conocidos como el “Acuerdo Sykes-Picot”. Ellos sembrarían la frustración, y la semilla de conflictos futuros.

 

LA DESPROTECCIÓN LABORAL DE LA MUJER EMBARAZADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO)


Una de las peores cosas que le puede pasar a la protección judicial de los derechos fundamentales, sea en sede ordinaria o constitucional, es que se emitan fallos a favor de estos derechos sin una adecuada argumentación jurídica, llena de citas o referencias ajenas al caso concreto, que en algunas ocasiones más parecen orientadas a impactar por el número de páginas, antes que por los fundamentos que sustentan la decisión. Sentencias de este tipo, por lo general, quedan como ejemplo de lo que no debe ser un fallo, y su fuerza vinculante se reduce considerablemente, pues no quedan claras las razones por la que se declara fundada una demanda a favor de la tutela urgente de un derecho fundamental; además, tampoco sirven para resolver casos posteriores relacionados con problemas similares.Esto es lo que lamentablemente viene ocurriendo en el caso de la protección judicial de las mujeres embarazadas ante casos de despidos arbitrarios sustentados en su estado de gestación. En efecto, el 7 de noviembre del 2008 fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional la STC 5652-2007-PA (caso Rosa Gambini Vidal), por medio de la cual se declaró fundada una demanda de amparo presentada a favor de una trabajadora de la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana. El fallo consta de 62 fundamentos, de los cuales sólo seis están relacionados con el caso concreto (fundamentos 57 al 62), pero incluso de todos ellos, sólo uno (el fundamento 60) se refiere al tema específico del despido por embarazo y la afectación del derecho a la igualdad. En éste se señala:
“este Tribunal considera que la (entidad demandada) también ha vulnerado el derecho a la igualdad de la demandante, pues se advierte claramente que ha sido objeto de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. Ello queda probado con las cartas obrantes a fojas 6 y 16, mediante las cuales la demandante le comunicó a la (entidad demandada) que se encontraba embarazada; y ésta, a pesar de conocer su estado grávido, decidió despedirla bajo el argumento de que el plazo de su contrato había vencido”.De esta manera, se produce formalmente una protección de la demandante ante el despido sustentado en su embarazo, pero sin mayores argumentos que permitan apreciar una conexión entre los otros sesenta fundamentos del fallo (numerosas citas generales a normas y jurisprudencia comparada e internacional) y el caso concreto. Tal situación sólo genera la sensación de una omisión de resolver la controversia conforme a Derecho, con una falta de congruencia entre los fundamentos y el sentido final de la resolución.Como adelantamos anteriormente, la ausencia de una sólida argumentación sobre la materia, da lugar a que no se genere una jurisprudencia con fuerza vinculante o que sea seguida en posteriores casos, sea por otros tribunales o por el propio Tribunal Constitucional, lo cual queda corroborado con la publicación, el pasado 13 de julio del 2009, de la STC 3190-2008-PA (caso Ysabel Arias Silva), en donde la controversia central giró en torno al despido de una secretaria que laboraba en la administración pública, en razón de haber quedado embarazada, pero en cuyos fundamentos (que son sólo cuatro), no existe referencia alguna al caso anterior que hemos comentado, limitándose el Tribunal a señalar lo siguiente para la resolución del nuevo caso puesto a su conocimiento:“no corresponde a la demandante acreditar que el despido fue realizado como consecuencia del embarazo. Aún si se asumiera -como parece asumir la Sala- que el despido se produjo meses antes, el despido resulta igualmente nulo toda vez que aún en ese caso el despido se ha producido durante el período de gestación. Por ello corresponde estimar la demanda en el presente caso”. Si usted ha tenido una sensación de confusión al leer este fundamento, pues no se preocupe, que no es el único.Por lo expuesto, queda pendiente construir en el país una jurisprudencia constitucional a favor de los derechos laborales de las mujeres embarazadas, que en base a una argumentación adecuada, a partir de una interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los tratados sobre la materia, así como con una adecuada perspectiva de Género, permita comprender las razones por las cuales es contrario al sistema jurídico constitucional el despido de una mujer de su puesto de trabajo por el solo hecho de haber quedado embarazada.
Comentario
El Tribunal Constitucional ha tenido en la actualidad fallos muy polémicos y contradictorios, este es uno de aquellos, mediante el cual el máximo ente de justicia nacional niega los derechos de la mujer embarazada y deja a esta población a merced de aquellos empresarios que arbitrariamente aduciendo el estado de gestación de la trabajadora, la despiden. Es necesario que el derecho a la reproducción sea reconocido por este ente y se le brinde las condiciones necesarias para que el proceso de gestación se lleve a cabo con satisfacción.
La mujeres tiene el derecho al trabajar y no ser blanco de discriminación por su estado de gestación, el cual también es un derecho fundamental que es el derecho de reproducción, mediante el cual se da vida a la familia que es la célula primordial de la sociedad peruana.

EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS A PARTIR DE LA SENTENCIAS DADAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Por: Carlos Abarca Rubianes

  1. Definición
    El hábeas corpus en palabras del Tribunal Constitucional “señala que dicha acción de garantía es un proceso de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. Representa la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomation”.[1]
    Según la Corte Interamericana de Derecho humanos el hábeas corpus es el medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para proteger contra la tortura u otros o penas crueles, inhumanas o degradantes”[2]
    La Real Academia de la Lengua española nos dice que es el “derecho del ciudadano detenido o preso a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse.”[3]
    Para el constitucionalista peruano Carlos Mesía “ el hábeas corpus es un derecho humano y a la vez un proceso concreto al alcance de cualquier persona , a fin de solicitar del órgano jurisdiccional competente el resguardo de la libertad corpórea, la seguridad humana, la integridad física, psíquica o moral, así como los demás derechos que le son conexos, nominados o innominados. También protege a la persona contra cualquier órgano, publica o privado, que ejerciendo funciones de carácter materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela procesal efectiva.”[4]
    Según la definición del constitucionalista costarricense Rubén Hernández Valle “ el hábeas corpus es simultáneamente un derecho subjetivo de los administrados y un proceso constitucional”[5]
    El jurista argentino Juan Ramírez Gronda concibe el hábeas corpus como una “locución latina que significa “traedme el cuerpo” (del detenido ilegalmente), es decir “pongan al detenido en mi presencia, para que yo (el juez natural), examine la causa de su detención y disponga su arresto o su libertad, según el caso”. Proviene de la frase hábeas corpus ad subiiciendum, etc., con que comienza el acta de comparecencia”[6]
    En palabras de Néstor Pedro Sagúes “en su origen histórico, surge como remedio contra la detención. Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un remedio precisamente, contra aprehensión ilegal. Su meta natural, por lo demás, estriba en disponer una libertad. Sin embrago, el desarrollo posterior del instituto… lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con el. De ahí que se reconozca que algunas figuras del habeas corpus abandonando los limites preciosos de la libertad física para tutelar derechos – constitucionales también- aunque de índole distinta”[7]
  2. Características
    En el EXP. N.° 6253-2006-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señalo “El proceso de hábeas corpus responde a dos características esenciales: brevedad y eficacia. En ese sentido, lo que se pretende con este proceso es que se restituya el derecho y cese la amenaza o violación en el menor tiempo posible debido a la naturaleza fundamental del derecho a la libertad individual”[8]. Por brevedad el tribunal entiende la tramitación y resolución en el tiempo mas corto que sea posible, y eficacia, a la capacidad de este recurso de proteger efectivamente el derecho a la libertad y conexos.
    Según el actual magistrado del Tribunal Constitucional Carlos Mesías en su libro “El Proceso de Hábeas Corpus, desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” plantea mas características, el hábeas corpus como derecho y como proceso, señala que se caracteriza por ser:
    · “Imprescriptible: no tiene plazo de prescripción
    · Inalienable: no puede trasmitirse a terceros
    · Irrenunciable: No se puede realizar un acto jurídico mediante el cual se renuncie a él, por ser un derecho fundamental.
    · Universal: todo ser humanos tiene derecho a hábeas corpus.
    · Inviolable: no se suspende ni se restringe por ningún motivo, ni siquiera bajo los estados de excepción
    · Eficaz: es un recurso idóneo, en el sentido que debe ser capaz de proteger de modo efectivo la libertad física y corpórea. No basta un proceso con el nombre de hábeas corpus para cumplir con la obligación de su reconocimiento como derecho humano fundamental, sino que tiene que ser un recurso que cumpla con su finalidad en todos los casos de violación o amenaza de la libertad física.
    · Jurisdiccional: es un proceso que se tramita y se decide por órganos jurisdiccionales”[9]

    [1] EXP. N.º 2663-2003-HC/TC
    [2] Opinión consultiva OC-9/87 N°29 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
    [3] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Vigésima segunda edición.
    [4] MESÍA, Carlos. El Proceso de Hábeas Corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Juridica, Lima, 2007, pág. 13
    [5] HERNÁNDEZ, RUBÉN. Prerrogativas y garantías, 2da edición, Editorial Hardcover, Costar Rica, 1995, pág. 179
    [6] RAMIREZ, Juan. Diccionario jurídico, 8va edición, Helista, Buenos Aires, 1976.
    [7] SAGUEZ, Néstor. Derecho procesal constitucional – hábeas corpus, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 143.
    [8] EXP. N.° 6253-2006-PHC/TC.
    [9] MESÍA, Carlos. Op. cit pág. 13 y 14

Lo que el legislador no sabe…es que el inquilino ¡no va a salir!

DESALOJO

Por Martín Alejandro Sotero Garzón, Profesor de Tutela Cautelar y Tutela Diferenciada en la Facultad de Derecho de la PUCP. Asociado en Priori & Carrillo Abogados, Ex miembro de la Comisión de Desarrollo Social de THEMIS.

Semanas atrás, publiqué un primer post sobre la Ley No. 30201 [ver aquí]. En él, comenté cómo es que el registro de deudores morosos que se incorporaba a través de dicha ley era fundamentalmente un mecanismo dirigido a desterrar los procedimientos concursales por mandato judicial que derivaban del artículo 692-A del Código Procesal Civil. Por ello, la Ley No. 30201 disponía la modificatoria de ese artículo así como otros pertenecientes a la Ley del Sistema Concursal.

En ese post enfaticé que el extremo en que la ley incorporaba el “desalojo express” a través de la modificatoria al artículo 594 del CPC, tendría necesariamente que ser objeto de un análisis independiente.

He demorado dicho análisis porque honestamente quería creer que estaba equivocado. Cuando leí la ley por primera vez, advertí que servirá de poco para corregir las causas que aletargan los procesos de desalojo. He vuelto a analizarla, pero no he podido cambiar de opinión.

Lo único rescatable que le encuentro es que ejemplifica cómo no hacer las cosas. Evidencia cuán necesario es empezar a ver el Proceso Civil como una cuestión de Políticas Públicas.

Recientemente, el profesor Walter Vásquez, desde la óptica civil, ha demostrado cómo es que la cláusula de allanamiento (la principal novedad de la ley No. 30201) carece de efectos útiles.

Sustantivamente, es decir, en el plano de los derechos que puede ostentar el arrendador (quien luego será demandante del desalojo express), esta norma no otorga ninguna nueva situación jurídica relevante. Sus efectos prácticos quedan detenidos con la sólo contestación de demanda que pudiera hacer el arrendatario (ya en juicio, como demandando). Así ha dicho que “semejante cláusula no cuenta con ningún efecto jurídico en el marco del proceso de desalojo, puesto que en todo caso el inquilino podrá contestar la demanda interpuesta por el arrendador [véase aquí]“.

Desde el plano procesal, la situación es tan o más crítica. Como se sabe, la modificatoria al artículo 594 del CPC establece que la contestación de demanda del arrendatario debería sustentarse: (i) en la acreditación de la vigencia del contrato de arrendamiento; o (ii) la cancelación del alquiler adeudado.

El solo hecho de que se expongan estas dos defensas (de fondo) deja sin efecto el tan anhelado “desalojo express”. Pero a tales defensas podrían acompañárseles una serie de defensas previas y excepciones u otras tantas defensas de fondo como la alegación de que el bien fue subarrendado. ¿Qué salida otorga esta norma? Ninguna.

En la medida que el artículo 585 del CPC no ha sido modificado, el desalojo sigue siendo un proceso sumarísimo. Por ende, resultaría exigible que, antes de la emisión de la sentencia, se lleve a cabo una audiencia única e informe oral. La ley no restringe esta posibilidad y en garantía del derecho de defensa debería realizarse.

Pero incluso luego de obtenerse sentencia en primera instancia que ordena el desalojo la situación no es para nada “express”. ¿En qué lugar de la nueva ley se establece que la apelación de sentencia se concede sin efecto suspensivo salvo, por ejemplo, el ofrecimiento de una garantía real o personal del demandado vencido? O que – a la Brasilera- ¿el Juez pueda disponer la ejecución anticipada del desalojo si advirtiese que las defensas del demandado son temerarias y carecen de asidero? Ninguno: la ley no dice nada al respecto.

Y tampoco lo dice respecto a la Casación. Así, todas las demandas interpuestas ante un Juez Especializado o Mixto podrían ser revisadas por la Corte Suprema.

¿Express? Si nos mantuviésemos optimistas e insistiéramos que basta la emisión de una sentencia de primer grado (o bueno, de segundo grado; o ya, uno puede esperar hasta la casación) para que operase el desalojo, algo que todavía quedaría pendiente de superarse es cuánto demora la notificación de todas las resoluciones del proceso y, en particular, aquella que ordenaría llevar adelante el desalojo.

Las notificaciones requieren, hasta hoy, la voluntad de los funcionarios judiciales para que confeccionen (casi manualmente) las esquelas de notificación; luego la voluntad de un notificador que pasea de casa en casa entregando las notificaciones; y luego también la voluntad de los demandados para recibir las notificaciones.

En los desalojos no son pocos los casos en los que el notificador (a quién nadie puede controlar efectivamente) indica que “no encontró el inmueble”; o los propios litigantes ejercen una serie de artimañas como cambiar el color de los inmuebles, sustraer la numeración domiciliaria o valerse de terceros para que devuelvan las cédulas al juzgado. ¿Acaso la ley ha establecido un sistema de notificación electrónica que supere todas esta odisea? Tampoco.

Y por último, ¿cómo ejecutar efectivamente el desalojo? El legislador confía en que aquel demandado, que no entregó el inmueble al vencimiento o resolución del contrato, que litigió indebidamente en primera y segunda o incluso hasta en Casación, una vez que tenga ante sí el mandato inimpugnable de desalojo recogerá sus pertenencias, abrirá la puerta, y le entregará la llave al demandante; le estrechará las manos, le pedirá disculpas y se despedirá.

Como todos sabemos, eso casi nunca pasa. En muchas ocasiones el desalojo requiere la presencia y uso de la fuerza pública para que se quiebre la voluntad del desalojado y se le retire del inmueble. ¿Qué ha dispuesto la ley? Absolutamente nada.

Con ello se mantiene un sistema informal de ejecución de mandatos de desalojo. Actualmente, no existe ninguna reglamentación efectiva a la cual se ciña la colaboración de efectivos policiales cuando se ejecuta un desalojo. Muchas veces esta colaboración depende de las diligencias que el propio demandante debe hacer acudiendo a la comisaría, pagando comisiones a cada efectivo policial y en más de una ocasión hemos visto noticias que dan cuenta de la contratación de terceros o incluso matones. ¿Qué ha dicho la ley al respecto? Efectivamente, absolutamente nada.

Antes que un desalojo “express”, creo más bien que los legisladores han implementado un desalojo “combi” y de esas piratas. La han sacado a las calles con luces psicodélicas y frases populares en la ventana; pero una vez que el litigante se sube a ella, ve al mismo conductor cansado y distraído; transitará las mismas carreteras con baches, sin señales de tránsito claras; y con tantos otros pasajeros dispuestos a subir o bajar en cualquier paradero o lo que es peor: dispuestos a pagar una tarifa distinta a la que obliga la ley creyendo que así llegarán más rápido. Es una ley hecha sin saber dónde estamos ni a dónde vamos.

Acerca del autor

Los tres autores de este blog somos egresados de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Roberto Perez-Prieto y Nicolás de la Flor, son adjuntos de docencia en algunos cursos de Derecho Procesal y Martín Sotero es profesor de la PUCP. Actualmente, Roberto es profesor de Teoría de la Prueba en la PUCP. Los tres tenemos personalidades y perspectivas distintas. Sin embargo, el Derecho Procesal y la enseñanza legal se han convertido en el común denominador a partir del cual venimos aprendiendo a dialogar, intercambiar opiniones, considerar las críticas y reformular ideas o puntos de vista. Hoy nos hemos animado a abrir esta columna para compartir con más personas nuestros puntos de vista sobre temas de Derecho Procesal relacionados con la coyuntura en nuestro país, pero además para difundir nuestra idea de que las diferencias no tienen por qué polarizar sino que, por el contrario, son el pretexto perfecto para dialogar productivamente.


EL DERECHO SUCESORIO COMPARADO

INTRODUCCION

El genio Romano fue el creador del derecho sucesorio en su tipologia testamentaria, aun que el instituto hereditario fue conocido por todos los pueblos según pruebas documentales encontradas, pero sobre todos ellos se encuentra el derecho romano que junto a la filosofía griega y la religión judeo-cristiana se constituye en uno de los tres pilares fundamentales de las instituciones socio-político-económico-culturales de nuestro continente mas aun del Sud de América.

Nuestro derecho en todos sus ámbitos no deriva de una creación científica o metálica de nuestra propia nacionalidad o cultura, entendida dentro del ámbito de las costumbres, ya que nuestros antepasados comunes los guaraníes-carió, no nos legaron ningún tipo de referencia sico-mental para determinación de los valores de cómo realizar la herencia en caso de las sucesiones sean estas inter vivos o por causa de muerte.

Como adelante ella nos deriva de una sutil aplicación de del derecho romano con distintas interpretaciones por variados entes políticos entendidos como estados, puntualmente los estados europeos, pues es así que tenemos influencia decida del derecho indiano derivado de la interrelación del derecho español y el de las colonias, el cual engendra de alguna forma el derecho actual, mas aun la influencia del derecho francés del código Napoleónico mejor dicho, y de los tratadistas y del propio derecho italiano, las concepciones jurídicas alemanas, las creaciones brasileñas, y la recopilación jurídica realizada por el argentino Vélez, todas estas fuentes directas del Anteproyecto de De Gasperi.

Y es así que Dentro del marco del Derecho Civil, se sitúa el derecho sucesorio, que cumple con la máxima que dice “el derecho rige desde la concepción misma hasta de después de la muerte”, y en ese marco este año hemos desarrollado la materia Derecho Civil Sucesiones, que cuenta con autonomía, científica, didáctica y legislativa.

Y así dentro del desarrollo de esta materia encontramos la necesaria elaboración de un trabajo personalmente, y en ese margen de acciones he optado por esta lección por que la considero básica, elemental e introductiva a esta rama del derecho.

En el presente trabajo aborde la lección primera, en sus distintos puntos, tratando de tener una elaboración propia, personal y acorde a las exigencias de la cátedra, con respecto a su contenido, confección, armado y elaboración final, resaltando por ultimo la necesaria profundización en el estudio, investigación y análisis jurídico de las instituciones que conforman el Derecho Sucesorio para una adecuada comprensión y un debido ejercicio profesional del arte de las leyes, la Abogacía





Desarrollo Temático.

I- De la Sucesión por Causa de Muerte.

Iniciaremos definiendo el significado de la palabra “Sucesión”: consiste primeramente en el ingreso o continuidad de una persona o cosa en lugar de otra. Pero en el presente trabajo lo limitaremos a la acepción gramatical referida a la entrada como heredero o legatario en la posesión de los bienes de un difunto, es decir en la sucesión por causa de muerte, o al conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles a un heredero o legatario.

Nuestro código civil en el Libro V, Titulo I, Capitulo I “De las disposiciones generales”, establece en el articulo 2443, cuanto sigue: “Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia, a aquellos que deban recibirla”

ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Derecho Asirio:

Se dictaron leyes escritas que fijaron con certidumbre y rigor la condición jurídica de los individuos que en su conjunto se denominan “tablas de leyes asirías”, en las que en varios apartados debidamente enumerados, se especifica la forma en que los bienes de los esposos se deben distribuir, las mismas datan de la época del Rey Asur Uballit, aproximadamente 1389-1350 antes del señor. Es un catalogo de supuestos y consecuencias.

Derecho Griego:

En Atenas y Esparta, al igual que los restantes Estados griegos coexistieron durante un largo periodo histórico como sistemas jurídicos propios y relativamente independientes. Pero una serie de vínculos derivados de la religión, el comercio los tratados y las guerras, contribuyeron a crear entre todas las ciudades griegas un conjunto de tradiciones, costumbres e intereses análogos, que fueron la base de la cultura jurídica común. En cuanto al orden familiar las costumbres primitivas como las leyes ulteriores demostraron que los helenos fundaban su unidad social en la unidad familiar. Pero la familia se estructuraba en torno al respeto del culto. En la generalidad de los estados griegos adoptase, con ligeras variantes un régimen de propiedad privada. Pero Esparta constituyo una excepción. El estado distribuía la propiedad a determinadas familias, sino que obligaba a las herederas ricas a casarse con hombres pobres y daba participación a personas sin recursos en las grades fortunas mediante un régimen de adopciones forzosas. Prohibía además que una propiedad asignada a una familia fuese enajenada por venta o por testamento.

Derecho Romano:

“Sucesiones”, con esta palabra se designaba en el derecho clásico los casos de la adquisición per universitatem, en bloque y simultáneamente de todos los bienes (omnia simil bona) de una persona. En el derecho justinianeo se extiende a los negocios jurídicos por los que se opera una transferencia de dominio de cosas singulares: successio res.

Así la palabra successio tomo en general, el significado de adquisición derivativa: una persona sucede a otra, es decir va a ocupar su situación en la titularidad de un derecho o de una universalidad de derechos.

Se establecieron así, dos clasificaciones de las sucesiones: A)- sucesiones a titulo particular y sucesiones a titulo universal; B)- sucesiones Inter vivos y sucesiones mortis causa (por causa de muerte). Combinando estas clasificaciones, se tiene cuatro posibilidades o variantes de sucesión:



A titulo particular: todo acto traslativo de derechos entre personas, por
Ejemplo la compra venta.


Ínter vivo
A titulo universal: no existe en el derecho actual pero si en el derecho romano (bonorum venditio, adrogacion, conventio en manum, adquisición de la propiedad de una sui iuris)




A titulo particular: era el caso del legado.



Mortis Causa
A titulo universal: la institución civil de la hereditas (herencia) y la pretoriana bonorum possessio (posesión de los bienes)




El problema del destino y transmisión de los derechos de que era titular una persona en el momento de su muerte aparece resuelto en los distintos pueblos sobre la base de dos criterios: A) el de que el ordenamiento jurídico lo regle atendiendo al interés social y al del grupo familiar; B) el de facultar a las personas a que en acto destinado a tener valor jurídico post mortem designen las personas que lo sucederán en forma universal –herederos— o particulares—legatarios—.

El primer criterio es común a todos los pueblos, incluso al romano. Pero este ha sido absolutamente original en la concepción del segundo, con su exclusiva creación del testamentum, el que no solo se uso para designar a quienes, como herederos, sucedían en la universalidad de sus derechos, sino también, a partir de ciertas épocas, para disponer la sucesión o traslación de cosas o derechos singulares a terceros, pero supeditada a la efectiva adquisición de la condición de herederos por parte de los así designados.

En el ordenamiento romano, pues rigieron los dos criterios o sistemas: el de la sucesión testamentaria y el de la intestada, que, como el nombre de esta ultima indica, solo entra en juego cuando no hay testamento o este resulta invalido.

En efecto, hay una absoluta incompatibilidad: si hay institución testamentaria valida de ciertas personas como herederos, solo ellos pueden serlo, auque las cuotas asignadas expresamente no cubran la totalidad de la herencia. Lo no cubierto no se convertirá en objeto de la sucesión intestada, como ocurre en la actualidad, sino que ira a acrecer la porción de los herederos testamentarios en la proporción de las cuotas asignadas.

Así el cuadro de las instituciones que giran alrededor de la sucesión mortis causa en Roma es muy complejo y ha sufrido más cambios en el tiempo que las otras partes del ordenamiento jurídico.

En cuanto concierne a la sucesión ab intestato romana, tiene su origen en la ley de las XII Tablas que al instrumentarla de conformidad a la peculiar organización primitiva de la familia romana, tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestad del paterfamilias, sin atender vinculo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta forma, en orden prevalerte los herederos que al tiempo de la muerte del pater se encontraban bajo su potestad (heredes sui); a falta de estos el agnado mas próximo y en su defecto los gentiles.

Así se van regulando por el pretor (al hijo emancipado, a la supérstite, hasta el 7º grado), el derecho imperial (parientes unidos por lasos consanguíneos) y los senados consultos y por el corpus iuris civile (exclusivamente en base al parentesco sanguíneo, descendientes, ascendientes y colaterales) la sucesión por causa de muerte, así se llega a que para adquirir la calidad de heredero era menester la concurrencia de ciertos presupuestos o condiciones. Uno de carácter general, el cual era la muerte de una persona, y otros particulares, como la capacidad del difunto para tener herederos y la de este para suceder (, etapa necesaria de la sucesión mortis causa era la delación de la herencia (delatio hereditatis), esto es, el llamamiento a la sucesión, la que podía realizarse por voluntad del causante expresada en un testamento valido (ex testamento) o por imperio de la ley (ab intestato).


Derecho Germánico:

Al individuo a quien se le acordaba el Word (porción de tierra) se le reconocía el derecho de disponer de ella con enormes restricciones, con el objeto de proteger el interés de la familia, y a no perjudicarla, dado que ella o sus componentes, eran herederos obligatorios del jefe. Entre los germanos la sucesión testamentaria era desconocida. El titulo de heredero solo podía ser usado por los hijos o los parientes y nunca por un extraño. No conocían el derecho de representación. Los hijos y sus descendientes formaban la primera línea sucesoria los varones tenían mayor derecho que las mujeres a falta de descendientes, sucedían los ascendientes y se estos no habían heredaban los hermanos, siendo preferidos los varones por falta de ellos sucedían los colaterales.

Derecho Francés:
Lo que hoy es Francia contó con diversas influencias externas en la concepción de su derecho tanto como por el derecho romano como por el derecho germánico, tal así que el Gran Emperador Napoleón en el 1800, siguiendo la máxima del fundador moderno de la Ciencia Política quien decía que: para lograr una gran nación hay que tener: “buenas leyes y buenas armas”, nombro una comisión de codificación integrada por Tronochet, Bigot, Preameneu, Maleville y Portalis, quienes elaboraron lo que hoy conocemos como el Código Civil Francés o el Código de Napoleón, siendo sancionado el Código Civil Francés el 21 de marzo de 1804, dando así a Francia su libertad jurídica. Este código es fuente inagotable para casi todos los códigos civiles posteriores a su creación tal así como para el nuestro. En su libro III, en los títulos I y II, están consagrados principalmente a la transmisión hereditaria y se titulan “De las Sucesiones” y “De las donaciones entre vivos y de los testamentos”.

Derecho Español:

Rigió en España la antigua Hispania Romana dos fuentes principales de derecho el derecho romano luego suplantado por el Brevario de Alarico para los hispanos romanos y el derecho visigodo para los pueblos hispano visigodos por el Código de Eurico

La disparidad legislativa fue dejada atrás con el Fuero Juzgo del año 671, considerado el primer código nacional español, tenemos además el Fuero Real de Alfonso X El Rey Sabio del año 1254 en cuyo libro tercero encontramos normativas sobre el derecho sucesorio, tenemos además Las Leyes de Partidas o Ley de Siete Partidas del año 1263 la misma legisla ampliamente sobre el derecho sucesorio la sexta partida esta dedicada a tratar “sobre los testamentos y de las otras herencias”. Tenemos además el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas de Castilla de 1498, las Leyes de Toro del año 1505, así también podemos rescatar las Leyes Recopiladas, entre las cuales encontramos la Recopilación de leyes de estos reinos, promulgada en 1567 entre estas también la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación de 1805.

El Código Civil Español vigente desde el decreto real del 24 de julio de 1889, cuyo libro III trata de “De los diferentes modos de adquirir la Propiedad”, en el titulo III, regula lo referente al derecho hereditario, bajo la denominación de “las sucesiones”, en seis capítulos, con un total de 431 artículos, sobre este punto puedo acotar que este código sirvió de fuente al anteproyecto de Bibiloni, en el cual se inspiro De Gasperi para la redacción del suyo, que constituye base de nuestro Código Civil.

Derecho Indiano:

El Rey Carlos II dispuso que las normas que regirían para el mundo indiano, es decir para el nuevo mundo específicamente América española, fuesen reunidas en un cuerpo orgánico, y de ese modo apareció la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, más conocida como la Recopilación de Indias, el 18 de mayo de 1680. en el año 1776 Carlos III ordeno la preparación de un nuevo código llamadas las Leyes de Indias, que estuvieron vigentes en nuestro país hasta el año 1842, cuando fueron abolidas por el Segundo Consulado de nuestra Republica ejercida por Don Carlos Antonio López y el Tte. Cnel. Mariano Roque Alonso. En lo que respecta al régimen hereditario, la misma le deviene del propio derecho español en forma directa.

Derecho Patrio:

Al momento de la Independencia Nacional, surgió el derecho patrio como prolongación del derecho indiano, ya que solo el 24 de noviembre de 1842 se dicto el Estatuto Provisorio de Justicia, la primera ley orgánica de los tribunales, que derogo las leyes de indias, que fue confirmada por decreto del 10 de marzo de 1870 por el legionario, apatrida y libérrimo triunvirato. Impuesta la constitución de 1870 y vigentes aun las leyes españolas por ley se creo una comisión encargada de la redacción de un Código Civil, la cual no cumplió sus funciones. Ante esta situación se decidió la adopción del Código Civil argentino por ley del 19 de agosto de 1876. Tanta falta se hizo de mentes prominentes y claras que se llego al colmo de tener que determinar por ley de julio de 1889 cuanto sigue con relación al texto oficial: “no la edición oficial argentino de 1883 (panpa), sino la cuarta edición del Código Civil argentina, hecha en Buenos Aires, por el Señor Félix Lajouane, en 1887”
Pangrazio dice: “otro intento de elaborar códigos propios fue la sanción de la ley del año 1902 que creaba una comisión encargada de la revisión de los códigos civil y comercial…años después por ley del 4 de septiembre de 1929 se autorizo al Poder Ejecutivo, a contratar con dos juristas nacionales la redacción de un código civil y otro de comercio, sin perjuicio de extender la codificación a otras materias necesarias de reforma”.
Finalmente, por decreto ley Nº 200, del 2 de julio de 1959, se creo la Comisión Nacional de Codificación, con el objeto de proyectar la reforma legislativa en el orden civil, comercial, criminal, rural, minero, procesal, laboral, militar y sanitario”, aquí podemos acotar que al Prof. Luís De Gasperi, se le encomendó la redacción del Anteproyecto del Código Civil, el cual quedo terminado antes de los cuatro años, pues el Dr. De Gasperi lo presento a la Comisión Nacional de Codificación, en la sesión Plenaria del 30 de octubre de 1962, la cual aprobó en general en su sesión del mes de marzo de 1966.

FUENTES PRINCIPALES DEL LIBRO V

La fuente principal del libro V del Código Civil paraguayo, es el anteproyecto de Código Civil preparado por el Profesor Dr. Luís De Gasperi, de acuerdo con la nota del 30 de septiembre de 1959, por la cual se le comunica que la comisión nacional de codificación en su sesión de fecha 27 de dicho mes y año, “ha resuelto encomendarle la redacción del Anteproyecto del Código Civil”.

El Dr. De Gasperi en la elaboración de su Anteproyecto se inspiro en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil del Dr. Juan Antonio Bibolini, así como en el Proyecto de Reforma del Código argentino, de la Comisión Reformadora de ese país, presentado al Sr. Ministro de Justicia e Instrucción Publica (arg.), el 1º de octubre de 1936 por los Dres. Roberto Repetto, Rodolfo Rivarola, Héctor Lafaille, Enrique Martínez Paz y Gastón Federico Tobal.

Tanto el Anteproyecto del Dr. De Gasperi como el de Bibolini, al igual que el proyecto de la Comisión Reformadora del C. C. Arg. Tienen como fuente el Código del Dr. Dalmacio Vélez S., acerca del cual de dicha Comisión Reformadora expreso que fue “un exponente de altísimo valor jurídico para la época.”

De Gasperi regulo el régimen sucesorio en el libro IV de su Anteproyecto que dividió en tres secciones: la primera de la Transmisión por Causa de Muerte; la segunda de las Sucesiones Intestadas y, la Tercera, de la sucesión Testamentaria. Esas secciones están dividas en Títulos y Capítulos (en 406 artículos, que van del 3129al 3535, el anteproyecto de la comisión lo hizo en 366 artículos, numerados del 2444 al 2810)

La Comisión Nacional de Codificación, que tomo como base para la redacción su Anteproyecto, el presentado por el Dr. De Gasperi, trata de la sucesión en el libro V, bajo la denominación de la Sucesión por causa de muerte. Las diversas materias están distribuidas en seis títulos, que son: titulo I “De los Derechos Hereditarios”; Titulo II “De la Seguridad, Reconocimiento y Ejercicio de los Derechos Hereditarios”; Titulo III “De la Pluralidad de Herederos”; Titulo IV “De las Sucesiones Vacantes”; Titulo V “De las Sucesiones Intestadas” y, Titulo VI “De la Sucesión Testamentaria”.

La Comisión Nacional de Codificación introdujo importantes modificaciones al Anteproyecto de De Gasperi, por ello menciono la comisión en su Exposición de Motivos: “Entendemos en sentido humano que el Derecho Hereditario en el Anteproyecto ha sido estudiado con indudables ventajas con relación al código de Vélez…”

La Comisión Nacional de Codificación se aparto del anteproyecto en varios aspectos:

A)- En cuanto al valor de los bienes colacionados.
B)- Sobre la inversión de la regla de la aceptación de la herencia.
C)- El código distingue el origen de los bienes propios del causante, de los gananciales.
D)- Contiene una mención a los colaterales mas clara.
E)- Al limitar el grado de los herederos ascendientes
F)- Amplio el derecho sobre el valor de la sucesión, del cónyuge supérstite.

Cabe señalar además que el Código ha legislado sobre el Derecho Hereditario del Adoptante y del hijo Adoptado, en la Sección VI, del Capitulo III, del Libro Quinto, en los artículos 2584 y 2585, no previsto en el Anteproyecto de De Gasperi, pese a que por ley 831 del 7 de diciembre de 1962, se había admitido la Adopción en el Paraguay, legislándose a su respecto la materia sucesoria.

Otra fuente del libro V es la ley Nº 903 de fecha 18 de diciembre de 1981 (Código del Menor), cuyo articulo 44 se refería a la sucesión del hijo adoptado y del adoptante. El código toma en consideración el origen de los bienes en el articulo 2594, al disponer que: “Si la adopción fuese plena, el adoptante hereda al adoptado, excluyendo a los padres de sangre, con excepción de los bienes que el causante hubiere recibido por actos de liberalidad de sus parientes de sangre. Sobre estos bienes hereda el padre de sangre con exclusión del adoptante”

La Comisión Nacional de Codificación introdujo 16 artículos en el Libro Quinto, no incluidos en el Anteproyecto de De Gasperi. Las más de las veces reprodujo textualmente las disposiciones de este y en otras las modifico.

En el estudio del Proyecto el mencionado Libro Quinto sufrió 99 modificaciones en la Cámara de Senadores, las cuales en gran mayoría fueron aprobadas por la de Diputados; sin embargo esta cámara introdujo 7 modificaciones, 6 de ellas fueron aceptadas por la de senadores y 1, rechazada; la cámara de diputados se ratifico en su disposición, por lo que prevaleció la decisión.

Autor, Heredero, Heredero Legitimo e Instituido, Legatario.

Al definirse la sucesión mortis causa como la transmisión del patrimonio de una persona fallecida, a una o varias personas que le sobreviven, surgen los elementos que la constituyen.
Autor:

En la sucesión se llama Autor, causante, subrogarte, representado o transmisor, o bien de causante al que transfiere los bienes, derechos y obligaciones (persona fallecida de cuya sucesión se trata) al heredero o causahabiente, sucesor subrogado o representante que recibe o adquiere del anterior.

Heredero:

Heredero o Sucesor Universal es la persona física o jurídica que por testamento o por ley sucede a titulo universal en todo o en parte de una herencia, con ocasión de la muerte de quien la deja, y que esta representada por el conjunto de derechos y obligaciones del causante, por lo cual se entiende que el heredero lo substituye en su personalidad.

En las legislaciones en que la herencia se recibe sin beneficio de inventario, salvo manifestación en contrario del heredero, este, que recibe los bienes en propiedad, es acreedor y deudor frente a terceros, no solo con los bienes heredados, sino también con los suyos propios, a menos que haga uso del derecho de inventariar, caso en el cual únicamente responde con los bienes del de causante y hasta donde ellos alcancen, con excepción, claro es, de aquellos derechos y obligaciones que, por su índole personal, no son transmisibles por sucesión.

Hasta ahora la norma general en las legislaciones ha sido que la herencia se aceptaba sin beneficio de inventario, para obtenerla se requería una manifestación expresa. Pero con el tiempo a esta parte se abre camino, en la doctrina y en la legislación, la tesis contraria. Así en la Republica del Paraguay con el nuevo código civil que entro a regir el año 1987, ha establecido la normativa en el articulo 2468: “ toda aceptación de herencia se presume a beneficio de inventario…” ya que el articulo 2450 dispone cuanto sigue: “…el heredero que ha aceptado la herencia esta sujeto a todas las obligaciones que le impone la calidad de tal, y transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con los derechos y las obligaciones derivadas de su aceptación.”

EL HEREDERO PUEDE SER: LEGITIMO:

(O forzoso) Cuando sus derechos a una parte o al todo de la sucesión no pueden ser desconocidos por el causante,( es la persona física que recibe su vocación hereditaria directamente por imperio de la ley) ni siquiera mediante disposición testamentaria, exceptuándose la posibilidad de desheredación expresa por causa de indignidad, en el articulo 2490 del Código Civil se preceptúa: “Los herederos o legatarios que hubieren atentado contra la vida, la integridad física o la honestidad del causante, o de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, serán excluidos de la herencia, por causa de indignidad. La indignidad no puede ser cubierta por el indulto o la amnistía, ni por la prescripción de la acción penal, o de la pena.”

HEREDERO INSTITUIDO O TESTAMENTARIO:

Cuando sus derechos sucesorios derivan de la voluntad del causante expresada en un testamento, pudiendo recaer en los herederos legitimarios, en caso de existir o en otras personas, siempre que lo que deje a esta no perjudique la legitima, de los otros herederos y AB INTESTATO, cuando, a falta de testamento y de herederos legitimarios, se suceden en la herencia, por determinación de la ley, otros parientes del causante. Es decir no habiendo descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, entra a heredar los hermanos y en representación de estos sus descendientes hasta el cuarto grado. Además de los hermanos del mismo padre o madre, en última instancia se reputará vacante la sucesión y los bienes pasaran al estado bajo inventario. (Artículos 2583 al 2596, y 2569 al 2573 del Código Civil de la Republica)
La institución de heredero consiste en el nombramiento, hecho en el testamento, de la persona o personas que han de heredar a quien lo otorga. Tiene carácter universal, en el sentido que el instituido sucede al causante, en la totalidad patrimonial o en una parte alícuota, en todos sus derechos y obligaciones, excepto, en cuanto a estas ultimas, si se acoge al beneficio de inventario. Así nuestra legislación en el articulo 2678 del código civil norma: “la institución de heredero solo puede ser hecha por testamento…”, además el articulo 2679 del mismo cuerpo normativo establece: “El testador debe nombrar por si mismo al heredero. Si se refiere al que otro nombrara por encargo suyo, la institución no valdrá. El heredero debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida. Si dejare incertidumbre entre dos o mas personas, ninguna será tenida por heredero…”. Así mismo el 2680 acuerda: “Los herederos instituidos gozan, respecto de terceros y entre si, de los mismos derechos que los legítimos…”, pero a su vez el articulo 2681 es también tajante a disponer: “La preterición de alguno de los herederos forzosos que viven o están concebidos en el momento de la apertura de la sucesión anula la institución de heredero…”, esta institución a su vez puede ser instituida para varias herederos. La institución de heredero esta regula en nuestro código civil desde el artículo 2678 al 2685.

El LEGATARIO:

Es el que fuera nombrado por el autor, igualmente en testamento valido, pero sobre bienes ciertos y determinados.
Después de hacer las referencias que preceden, podemos expresar que, “el heredero sintetiza en si la continuación jurídica de la esfera patrimonial del causante y por eso mismo satisface una función social reconocida por el derecho. La ley organiza un sistema de llamamiento a suceder en el ámbito de la familia, sobre la base del parentesco (sucesión ab intestato), y que permite al mismo causante, instituir o nombrar a quienes según su voluntad recibirá la herencia una vez fallecido. Es decir, que el derecho reconoce junto a los herederos legítimos, a los llamados herederos testamentarios o instituidos”

CLASES DE SUCESIONES

La sucesión puede ser legitima o testamentaria, es decir la fuente del llamamiento a la herencia puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea que el titulo creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales, será como dijimos legitima o bien la reconozca en su origen en la voluntad del causante que será en este caso testamentaria.

Decía De Gasperi: “dos son las especies de sucesión mortis causa instituidas por el código: …la intestada y la testamentaria…”. La primera es la asignación legal de derechos hereditarios, causada por la muerte física de las personas, o por la ausencia con presunciones de fallecimiento, la cual tiene lugar a falta de disposiciones testamentarias del causante, sea por no haberla otorgado este o por ser nulo el testamento que otorgo; o por no haber dispuesto en esta forma sino de una parte de sus bienes o por la frustración de la condición impuesta a la institución de heredero o por que este no puede o no quiere heredar. De allí que también se llama sucesión legitima.

a)- Sucesión Ab Intestato

Es aquella sucesión intestada, en la que como su nombre lo indica, el causante no ha otorgado testamento y los bienes son distribuidos de acuerdo con las indicaciones de la ley, así como lo dispone el articulo 2574 del código civil: “las sucesiones intestadas corresponden a las personas llamadas a heredar en el orden y según las reglas establecidas en este código”. La codificación nacional aclara que para estos casos existe un orden, como lo establece el articulo 2575: “el pariente mas cercano en grado excluye al mas remoto. Los llamados a la sucesión intestada no solo suceden por derecho propio, sino también por derecho de representación” haciendo beneficiarios, en primer termino a los descendientes, tanto legítimos como naturales del causante, a los ascendientes del causante así como al cónyuge supérstite y en caso de ausencia a los colaterales en nuestro caso hasta el cuarto grado, y como citamos anteriormente en caso de que no existan herederos la sucesión se reputara vacante y el estado la tomara bajo beneficio de inventario. El presente orden enunciado esta regulado por el código civil de la Republica en los artículos 2583 al 2594.


b)- Sucesiones Testamentaria

En oposición a la anterior la sucesión testamentaria es aquella en que la vocación sucesoria es determinada por la voluntad del causante, con las limitaciones que puedan surgir solo de la ley misma. Debe ser realizada por una persona mayor de edad, con capacidad para realizarlo, debe ser realizada en forma individual cuando sea realizada en instrumento publico, sus disposiciones deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, nadie puede testar en su nombre ni dejar disposición alguna al arbitrio de nadie, disposiciones contrarias a las leyes o las buenas costumbres son nulas, el testamento en si caduca si el beneficiario fallece antes del testador, caducara además si a la muerte del testador, hijos suyos nacieran con posterioridad a su otorgamiento. En este caso el derecho de testar del causante no debe ser confundida con la libertad absoluta en la disposición testamentaria, pues la mayoría de los códigos civiles la limitan partiendo del sano propósito de proteger los intereses del llamado heredero legitimario, tal así como he descripto brevemente algunas normas que la regulan, se diferencia de la sucesión intestada pero puede coincidir plenamente con ella.

Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto publico y el testamento cerrado, estos tienen la misma eficacia jurídica. Puede testarse en una u otra forma ordinaria, siempre que se poseyese las cualidades físicas e intelectuales requeridas en cada caso.

Aquí podemos además acotar que cuando no existen herederos forzosos, el testador puede disponer libremente de todos sus bienes, a favor de quienes estime conveniente, pero si el causante no tiene herederos forzosos ni ha hecho disposición testamentaria, en ese caso, la ley interviene para adjudicar los bienes del extinto a los parientes mas próximos hasta el cuarto grado (como lo hemos descrito en el ítem anterior).

Aun cuando haya herederos forzosos, el testador tiene una porción disponible, que le queda libre después de salvada la legitima, parte que se llama de libre disposición o porción disponible, sobre la cual puede instituir heredero. En esto nuestro código se ha separado del derecho romano en el que imperaba la regla “nemo por parte testatus por parte intestatus decedere potest”. Es decir nadie puede morir en parte testado y en parte intestado.

Otra característica de nuestro derecho hereditario es que: “la persona extraña instituida heredera en un testamento es equiparada en un todo al heredero de sangre llamado a recoger los bienes por ministerio de la ley, en esto nos diferenciamos del derecho francés, donde la palabra heredero queda reservada al pariente, recibiendo los extraños el nombre de legatarios universales.

Al decir de De Gasperi: “…la sucesión testamentaria es la que tiene lugar por voluntad exclusiva del causante en los limites de la libertad de disponer de los propios bienes que a tales efectos, por derecho se confiere a toda persona capaz, manifestada por un acto escrito de directa y ultima voluntad, como tal esencialmente revocable, otorgado con las solemnidades establecidas por la ley, al cual se le da el nombre genérico de testamento…”


Continuando refería: “nadie podrá desconocer que ambas formas de sucesión son meras creaciones de la ley. Si como por su etimología la palabra testamento significa atestación de la voluntad (testatio mentis) incuestionable es que el valor fuerza y eficacia que por derecho le son reconocidos, no preceden de esa voluntad misma, sino de la ley, suprema expresión del orden jurídico instituido por el estado”


PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO HEREDITARIO


A) DECLARATIVO: LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA SE PRODUCE SIN TRADICIÓN:

La Comisión Nacional de Codificación señalo: “…desde la muerte del causante, sus herederos le suceden en los derechos efectivos y en los eventuales. Son poseedores de lo que su autor poseía aun antes de ejercer efectivamente el derecho de las cosas hereditarias”, “…en las disposiciones generales se vuelve a agregar el principio declarativo desde la muerte de una persona se transmite la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deban recibirla”

Expresa De Gasperi: “la transmisión del derecho hereditario tiene lugar de pleno derecho por efecto mismo de la asignación…de la sucesión, y en el mismo instante de su apertura”
Nuestro Código Civil de la Republica expresa en su articulo 2443: “desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia, a aquellos que deban recibirla”.

Como se ve, de acuerdo a nuestro Código Civil, desde la muerte del causante todos sus herederos sean estos, descendientes, ascendientes, matrimoniales o extramatrimoniales, el cónyuge, los colaterales, así como los instituidos por testamento, son propietarios y poseedores de pleno derecho de los bienes hereditarios, sin intervención alguna de los jueces. Tampoco se exige la tradición de los bienes que componen la herencia.

Hay que señalar que la posesión constituye un hecho material. Nuestro Código Civil en su articulo 1909 dispone: “poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera”. Sin embargo, de acuerdo con nuestra ley, en el régimen sucesorio el heredero entra en la posesión de los bienes del causante sin tener sobre ellos poder físico alguno, este sistema ha sido impugnado severamente la doctrina la que sostiene en síntesis que hasta tanto el juez no haya dictado autos de declaratoria de herederos, no hay transmisión alguna.

Expresa De Gasperi: “es en verdad, absolutamente cierto que en tanto no se presente el testimonio de la declaratoria de herederos, aunque se trate de sucesión en la línea recta ascendente y descendente, nadie osaría contratar con quien se dijese tal, ni habría deudor que se aviniese a pagar en sus manos los créditos de la sucesión. De esta suerte, la posesión de pleno derecho del articulo 3410 (actuales 2443 y 2446) es punto menos que clandestina, inepta, por consiguiente, para fundar un régimen eficaz de publicidad y de estabilidad de los derechos reales y personales, desde que fuera del estrecho circulo de las aldeas nadie podría saber se el ascendiente que dice que no hay descendientes que lo excluyen, o cónyuge que limite su parte, dice o no la verdad, casos en los cuales, de haber otros herederos concurrentes, pueden los terceros ser defraudados si pagan al heredero que se pretende único, o le compran o arriendan bienes dependientes de la sucesión sin exigirle el titulo exclusivo que acredite la calidad que invoca, por que, como sucede, ni es heredero sino por su parte mal puede contratar por el todo, y el que paga mal paga dos veces”

Combinando los preceptos de nuestro Código Civil podemos concluir diciendo que el efecto declarativo de la transmisión sucesoria tiene lugar hasta el momento de la partición, pero esta tiene efecto traslativo o atributivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2563.

B) EL PRINCIPIO DE UNIDAD Y EL DE PLURALIDAD

El fallecimiento de una persona produce la transmisión de sus bienes a quienes el causante o la ley llame a recogerlos, en el primer caso, los herederos serán testamentarios, en el segundo, ab intestato. Y siendo la ley la que regula la sucesión, ya sean los herederos testados o intestados, se presenta la cuestión de saber cual es la legislación aplicable al derecho hereditario.

Así, podríamos decir citando a Prayones, que si el causante fuera paraguayo, domiciliado en el país, dejara bienes exclusivamente en nuestro territorio, si muriese en el Paraguay, los herederos sean connacionales y también tuviesen su domicilio en la Republica, no habría duda alguna que debe regir el derecho patrio.

No es frecuente el caso que se den todas las circunstancias señaladas; puede ocurrir que el causante fuese extranjero o que el compatriota fallece en el exterior, que este o aquel tuviera su domicilio fuera del país; con hijos, unos nacidos en el Paraguay y otros no, pero con bienes en la Republica y en otros lugares, entonces se plantea el problema de la ley que debe aplicarse.

“Se conocen tres sistemas para resolver los conflictos de leyes que pudieren presentarse en caso de que el causante haya dejado bienes sometidos a diversas leyes”. Expresa Zanoni: “a) Sistema de la Unidad Sucesoria. Según este, una sola ley debe regir lo atinente a la transmisión sucesoria por causa de muerte…esa única ley puede ser la de la nacionalidad o la del ultimo domicilio. b) Sistema de la Pluralidad Sucesoria. Según este, a cada bien singularmente considerado debe aplicarse la ley de su situación, de modo que su transmisión mortis causa operara conforme a esa ley. Y si existen bienes situados en diversos países, es decir, sometidos a diversas leyes existirán consiguientemente tantos juicios sucesorios como países en que hay bienes. c) Sistema Mixto. Según este, los inmuebles del causante quedan siempre regidos por la ley del último domicilio o por la de la nacionalidad del causante. El sistema mixto, en suma conjuga la unidad y la pluralidad, excluyendo de aquella a los bienes inmuebles”

C) EL HEREDERO MAS PRÓXIMO EXCLUYE AL DE GRADO POSTERIOR

Expresa De Gasperi: “la ley al regular la sucesión ab intestato, difiere la herencia en consideración al parentesco, la cual puede ser establecida por la calidad de la línea y por la prioridad del grado. Así en la línea descendente predomina sobre la ascendente, aun cuando en esta última se encontraren parientes más próximos en grado. Si pues, al difunto le sobrevivieren su padre y un nieto, hijo este de un hijo premuerto, le sucederá el nieto, siquiera respecto de el se halla en segundo grado, y no el progenitor que esta en primer grado”, “la prioridad en grado, criterio es con herencia al pariente mas próximo en grado al autor de la sucesión mismo…” aquí lo podemos graficar de la siguiente manera:

Autor: Josefo Licinio Craso
Hijos del autor: Cayo Licinio y Lúpulo (tiene dos hijos: Cesar y Nerón)

Puntos a tener en cuenta:

a- La sucesión se difiere por órdenes: El código Civil de la Republica organiza órdenes de llamamiento a determinados herederos que pueden ser de distintas clases: descendientes, ascendientes y colaterales.
b- Los ordenes son excluyentes: Ello significa que en un orden hereditario cualquiera, las personas incluidas en el desplazan a las orden siguiente, los descendientes desplazan a los ascendientes y estos a los colaterales.
Pero este principio sufre una excepción, con respecto al cónyuge, que constituye un orden muy especial, que concurre con los herederos mas próximos y desplaza a los lejanos, y que nunca carece de participación en la herencia, salvo cuando concurre con ascendientes o descendientes legítimos en lo que respecta a la porción ganancial del causante, de acuerdo con lo establecido en el articulo 2588 del Código Civil, pero si tendrá derecho a una cuarta parte sobre ascendientes. Por ley Nº 204/93, el cónyuge pierde este derecho cuando concurre con descendientes.

c- Dentro de cada orden se hereda según el grado de parentesco: Cuando varios herederos pertenecen a orden determinado (ascendientes, descendientes o colaterales), la prelación se establece en razón de la proximidad del grado, este principio esta consagrado por el articulo 2575 del Código Civil, además el articulo 2576, establece: “los descendientes de un heredero muerto antes del causante, entran a recoger su parte en la herencia”

La Comisión Nacional de Codificación, en su Exposición de Motivos, señala: “el principio de que el heredero mas próximo desplaza al mas remoto se mantiene en plenitud”, y en ese sentido agrega: “no es lógico que el nieto natural, mas próximo en grado que otros parientes, haya sido excluido del orden de las sucesiones intestadas. Esta norma coincide con las enunciadas del libro I del anteproyecto”.


D) LO QUE SE HEREDA ES UNA UNIVERSALIDAD JURÍDICA

Con respecto a este punto es interesante trascribir lo dispuesto en el articulo 2444 de nuestro Código Civil de la Republica: “La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos. La herencia comprende todos los bienes, así como los derechos y obligaciones del causante que no se hubieren extinguido por su fallecimiento” podemos acotar que este articulo es copia casi textual del articulado del anteproyecto del Dr. De Gasperi.

Es de resaltar que el Dr. De Gasperi en su nota al articulo 3129 de su anteproyecto señala cuanto sigue: “el heredero sucede a su autor en la universalidad jurídica del patrimonio dejado por su fallecimiento, sin que esto autorice a decir que representa su persona, para perpetuar su voluntad subjetiva, como lo concibieron los romanos…”.

Nuestro Código Civil, dispone que la sucesión a titulo universal tiene por objeto un todo ideal, y ese ideal se transmite en su unidad incorporal al derecho único. Si al difunto sucediesen dos o más herederos, la herencia se mantendrá hasta la partición, en su entidad e integridad, sin perjuicio de que cada uno de aquellos tenga

E) NO SE TIENEN EN CUENTA EL ORIGEN DE LOS BIENES SALVO LAS EXCEPCIONES PREVISTAS

Nuestro Código Civil dentro del régimen hereditario, en principio no se tiene en cuenta el origen de los bienes, pero existen importantes excepciones, tales como las establecidas en las siguientes disposiciones: articulo 2586 dispone: “el derecho hereditario del cónyuge supérstite sobre los bienes propios del causante será a) igual al que corresponda a cada uno de los hijos del autor que concurran en el, b) la tercera parte de la herencia si concurren con el los padres del causante, y la mitad, si solo quedare uno de ellos, c) la mitad si fallecidos los dos suegros, concurrieren otros ascendientes y d) la totalidad si no existieren descendientes ni ascendientes. Así tenemos que el articulo 2588 dice: “el cónyuge que concurra con ascendientes o descendientes no tendrá parte a titulo de herencia en los bienes gananciales que hubieren correspondido al causante. De esta forma también el artículo 2590 nos regla al disponer que el cónyuge sobreviviente, cuando concurriere con ascendientes o descendientes extramatrimoniales, tenga derecho a una cuarta parte sobre el haber líquido hereditario de gananciales. Este beneficio no existe cuando el cónyuge concurre con descendientes o ascendientes matrimoniales (debo acotar que la citada norma fue modificada por ley 204/93), dentro de este marco también contamos con el articulo 2594 que dispone cuanto sigue: “si la adopción fuere plena, el adoptante hereda al adoptado, excluyendo a los padres de sangre, con excepción de los bienes que el causante hubiere recibido por actos de liberalidad de sus parientes de sangre. Sobre estos bienes hereda el padre de sangre con exclusión del adoptante. Como se ve en los tres primeros casos se toma en consideración la circunstancia de que los bienes sean propios o gananciales, para determinar la parte de herencia de los sucesores; en tanto que en el ultimo, se tienen en cuenta, cuando el autor de la sucesión es un adoptado, si los bienes los recibió o no de su parientes de sangre, para determinar a quien corresponde esa parte de la herencia. El articulo 2591 del Código Civil de la Republica, que hacia distinción entre bienes propios y gananciales, ha sido modificado por la ley 204/93 en los siguientes términos: “los hijos y descendientes extramatrimoniales tendrá el mismo derecho hereditario que los matrimoniales sobre los bienes propios y gananciales del causante” debemos acotar que con esta reforma los hijos y descendientes matrimoniales y extramatrimoniales tienen idénticos derechos hereditarios, tanto en los bines propios como gananciales del causante.


F) LO ACCESORIO SIGUE A LO PRINCIPAL

Dentro de la sucesión mortis causa debemos acotar el presente principio que se encuentra encuadra en las siguientes normativas de nuestro Código Civil iniciamos con el articulo 1873 que dispone cuanto sigue: “los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan constituyen su patrimonio”.

Al respecto el artículo 1872 aclara que se llaman cosas los objetos corporales susceptibles de tener valor. Las cosas pueden ser principales o accesorias.

El articulo 1887 preceptúa que: “son cosas principales las que pueden existir por si mismas y el articulo 1888 expresa: “son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual están adheridas”.

El articulo 1889 dice: “ los frutos naturales y los productos de una cosa, forman un todo con ella”, podemos citar además que el articulo 1980 expresa: “ son cosas accesorias como frutos civiles, las que provienen del uso o goce de una cosa que se ha concedido a otro y también las que provienen de la privación del uso de la cosa…”un ejemplo claro de ello seria la constituye alquiler y también el canon de un usufructo y un ejemplo de fruto civil seria la encontramos en el precio pagado por una servidumbre por la cual el dueño de un fundo se compromete a no edificar o arbolarlo en partes determinadas.

Así también se observa que el articulo 1891 indica: “las cosas que natural o artificialmente están adheridas al suelo, son cosas accesorias a el”, otras disposiciones que regulan acerca de que lo accesorio sigue a lo principal, son los artículos 1892, 1893 y 1894, que transcribiré: articulo 1892: “las cosas muebles adheridas a las que están unidas al suelo son accesorias a los predios”, articulo 1893: “cuando las cosas se adhieran a otras cosas muebles, sin que se altere su sustancia, serán principales aquellas a que las otras no se hubieren unido sino con el fin de uso, ornato, complemento o conservación”. Y finalmente al articulo 1894: “si unas cosas se han adherido a las otras para formar un todo, sin poder distinguirse la accesoria de la principal, se tendrá por principal la de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será principal la de mayor volumen. Si los valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria”.


Bibliografía


• LEY Nº 1183/86 “CODIGO CIVIL PARAGUYO”. EDITORIAL INTERCONTINENTAL, REIMPRECION, ASUNCION, PARAGUAY, 2002.


• MARTINEZ, ELADIO WILFRIDO. “DERECHO SUCESORIO” EN LA LEGISLACION PARAGUAYA. EDITORIAL LA LEY. ASUNCION, PARAGUAY, 2006.

• OSSORIO, MANUEL. “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES”. EDITORIAL HELIASTA. BUENOS AIRES, ARGENTINA, 2003.

- See more at: http://www.escritosdederecho.com/2009/08/trabajo-practico-de-sucesiones2-jesus.html#sthash.SZZksGNl.dpuf


DERECHO PENAL INTERNACION


El Derecho Penal Internacional se ha convertido en una disciplina de trascendental importancia en los tiempos que corren, lo que se refleja en la creación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, así como, más recientemente, de la Corte Penal Internacional. Efectivamente, el 11 de marzo de 2003 se constituyó en La Haya, Paises Bajos, la Corte Penal Internacional, juramentándose a sus primeros 18 magistrados, que fueran electos en la Primera Asamblea resumida de Estados Partes en el Estatuto. En virtud de la relevancia y actualidad de la temática, “Ciencias Penales y Criminologicas”, trae a sus estimados usuarios el presente Especial sobre esta disciplina que en definitiva pretende hacer frente a los crimenes internacionales de mayor gravedad para la humanidad como el genocidio, los crimenes de guerra, los crimenes de lesa humanidad y la agresion.

conMeron

Alejandro J. Rodríguez Morales y el Honorable Magistrado Dr. Theodor Meron, Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia durante el período 2002-2005; en el Centro Universitario para el Derecho Internacional Humanitario (Ginebra, Suiza) 

10 años de la entrada en vigencia del Estatuto de la Corte Penal Internacional 


Artículos doctrinales:

 – La última gran institución del siglo XX: La Corte Penal Internacional

- La responsabilidad penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional

- Una introducción a la delimitación y entendimiento de los crímenes de guerra

- Una propuesta venezolana de implementación del Estatuto de la Corte Penal Internacional

 

Enlaces:

- Sitio oficial de la Corte Penal Internacional

- Sitio de Naciones sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

- Sitio de la Coalición de ONG’s por una Corte Penal Internacional

- Equipo Nizkor: Corte Penal Internacional

- Sitio oficial del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia

- Sitio oficial del Tribunal Penal Internacional para Ruanda


La unión civil no matrimonial como desafío de la democracia constitucional

27 abril, 2014 por



unioncivil

Las razones de quienes se oponen al proyecto para reconocer la unión civil no matrimonial en el Perú no son nuevas. Su principal argumento gira en torno al carácter natural de la familia y el matrimonio. Se reitera, por cierto, que la finalidad de éste es la procreación de la especie humana. En suma, se deja entrever que estas consideraciones forman parte de un ideal moralmente bueno, al que deben subordinarse los planes de vida individuales de todos.

Pero ¿cómo se entiende la idea de lo natural y cuáles son las consecuencias que derivan de extender su influencia, como algo determinante, al ámbito de los derechos y las instituciones públicas?. Parece evidente que el rechazo a la unión civil no matrimonial sobrepasa la defensa del matrimonio y la familia, y se proyecta como un argumento que atraviesa la configuración de los derechos fundamentales. Por ello, se abre también la pregunta sobre el sentido que adquiere la democracia constitucional cuando los derechos que ésta garantiza se subordinan a la existencia de ciertos valores naturales.

Pues bien, una versión fuerte de “lo natural” postula la existencia de ciertos valores absolutos e inmutables que funcionan como preceptos sobre la moral y el buen vivir. Un modelo de virtud que -como ha sido dicho por Carlos S. Nino- el Estado tiene el deber de imponer porque se asume que lo mejor para la vida de las personas o lo que satisface sus intereses, es independiente de sus propios deseos. Así se entiende el modelo perfeccionista y así ocurre en los Estados fundamentalistas donde los valores religiosos funcionan como verdades absolutas que se imponen para modelar la libertad de las personas y para hacerlas “mejores”. En estas realidades, las libertades de conciencia, la vida familiar, la libertad de expresión, tanto como algunas instituciones de la comunidad, como el matrimonio, están predeterminadas por los valores naturales.

Sin embargo, no es difícil ver este tipo de políticas legislativas en nuestros países. Ejemplos nítidos de ello se recuerdan en la forma como el Código Civil de 1936 regulaba la situación de la mujer casada. Sólo es necesario citar las siguientes reglas para comprobar que el Estado, a través del derecho, fijaba los intereses de la mujer en el matrimonio subordinando su voluntad a la del marido. Se decía: “el marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe al marido ayuda y consejo para la prosperidad común y tiene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar” (art. 161°). Al marido compete fijar y mudar el domicilio de la familia, así corno decidir sobre lo referente a su economía (Art. 162°). Como parece obvio, la mujer era convertida en un ser disminuido, sin voluntad, para cumplir el ideal del matrimonio sobre el cual se debía fundar la familia.

Aunque estos términos han cambiado en el Código civil de 1984, la sombra del perfeccionismo moral no termina de despejarse. El artículo 24° aún mantiene un rezago del imaginario anterior cuando dice: “La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio”. Así, aunque debilitada la idea de pertenencia y subordinación de la mujer, todavía se hace visible la fuerza del “antiguo régimen” y de su impronta moral. La tendencia es aún más nítida en la norma que regula el matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer” (art. 234°). Esta regla no deja la menor duda sobre el origen natural atribuido al matrimonio, en esos términos se proyecta su imposición sobre quienes quisieran contraerlo, negando la libertad o, más bien, restringiéndola a este modelo que se levanta como designio de valores inmutables, como el modelo perfecto para construir la familia.

En este contexto, se viene ensayando una variante soft, quizá para que la defensa de “lo natural” no parezca “fuera de época” y resulte defendible aún hoy. Aquí se afirma que lo discutido en el proyecto sólo entraña un problema de derechos patrimoniales o derechos legales: brindar garantías para los bienes patrimoniales y para los derechos de las partes en la relación; por ejemplo, visitas a establecimientos penitenciarios, centros de salud, nacionalidad, seguridad social, toma de decisiones en tratamientos médicos o quirúrgicos, entre otros. En líneas generales, las propuestas contrarias al proyecto sobre la unión civil no matrimonial, apuntan a que todo podría ser resuelto con un “ajuste” legal, incidiendo en las reglas del Código civil.

Este enfoque del problema no puede ocultar la escasa relevancia atribuida al derecho a decidir sobre la opción sexual y la definición del plan de vida. Ambas consideraciones son ubicadas en un espacio residual, distante de toda reivindicación constitucional. Se trata de una ruta que desconoce el valor del derecho a la igualdad como derecho fundamental en el núcleo del problema y que desmerece, como producto de este déficit, el respeto y garantía de la autonomía para afirmar los propios intereses y deseos.

Es bueno recordar que el proyecto sobre la unión civil no matrimonial defiende el derecho a la igualdad en su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ambos son piezas esenciales de la estructura que soporta el reconocimiento y la práctica de los derechos fundamentales y, por lo tanto, son valores protegidos por la democracia constitucional. Ambos derechos pueden debilitarse gravemente si son sometidos al designio de los valores naturales, comprometiendo con ello el carácter racional de la democracia.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad permite garantizar la efectiva capacidad de elegir y concretar las concepciones personales sobre lo mejor para uno mismo y, conforme a ello, la posibilidad de definir un plan de vida con autonomía. En esta línea de razonamiento, la igualdad garantiza la atribución y reconocimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades con la única limitación proveniente de los derechos de terceros. La igualdad exige valorar las razones que permiten categorizar a los individuos de una forma en particular, para definir las condiciones que deben recibir en el trato, en términos de legitimidad. La igualdad implica necesariamente el reconocimiento de la diferencia, pues del examen de ésta surge la garantía del derecho en forma coherente con la realidad del sujeto. Y el reconocimiento de los derechos es precisamente lo que se busca con el proyecto de la unión civil no matrimonial. Por eso es que no existe el derecho a la igualdad ni el derecho al libre desarrollo de la personalidad, si el punto de referencia para categorizar a los sujetos proviene de un modelo ideal de valores naturales e interfiere en la autonomía del sujeto.

En las propuestas que se oponen al proyecto de unión civil no matrimonial, se subvalora el problema de la igualdad y se desconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Estos no aparecen como problema de fondo y, en el mejor de los casos, se les sitúa en un “segundo nivel” por debajo del modelo ideal atribuido a la familia y al matrimonio. De este modo, se busca impedir toda intrusión en el sentido “natural” de la familia, para mantener intocado el carácter también “natural” del matrimonio. El objetivo final no pasa desapercibido: consagrar el blindaje del “primer nivel” ideal de valores naturales en el que se ubican ambas instituciones.

Desconocer los derechos por razones atribuidas a la orientación sexual, peor aún si la motivación se funda en un plan ideal de valores naturales, configura un supuesto de discriminación. Nada nuevo entre nosotros, pues la discriminación es un reflejo del argumento de la superioridad/inferioridad por naturaleza, que ha justificado la exclusión y la desigualdad estructural a lo largo de nuestra vida republicana. Esa es la ruta que siguen las ideas que defienden los detractores de la unión civil cuando descalifican o invisibilizan por razones “naturales” los derechos de la comunidad homosexual o, en el escenario menos grave, cuando se les reconoce un espacio marginal del derecho para que puedan llevar adelante sus vidas siempre que no se alteren las “instituciones naturales”. Es como salvar el orden legal a costa de desconocer o avasallar los derechos de las minorías.

Tampoco es novedad en la historia de la discriminación que se diga, sumado a todo lo anterior, que el modelo inmutable de valores que el matrimonio y la familia representan, responde a la opinión de las mayorías. Es con en este último argumento que se pone en cuestión el sentido de la democracia como régimen que garantiza los derechos individuales. La consecuencia de esta idea acabaría por someter cualquier derecho fundamental a las creencias, a los gustos o al simple arbitrio de quienes forman la mayoría en un momento determinado. Esta mayoría terminaría por suplantar los derechos y libertades para convertirlos en nombres sin contenido. El Estado no sostendría más su legitimidad en la obligación de realizar los derechos y más bien encontraría justificación en la voluntad abstracta de quien dice representar a las mayorías, el poder de turno o los poderes fácticos. Por todo esto, el reconocimiento de la unión civil no matrimonial es un desafío que debe contribuir al proceso histórico que la conquista de los derechos supone y en esa dirección, al afianzamiento de la democracia constitucional.

Gorki Gonzales Mantilla. Doctor en Justicia Constitucional por la Universidad de Pisa – Italia. Profesor Principal de Filosofía del Derecho, Teoría Constitucional y Argumentación Jurídica de la Facultad de Derecho de la PUCP.

 

LA  FUSIÓN DE SOCIEDADES Y SUS EFECTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Jenny Cecilia Vargas Alvarez *


 
   

 

Una de las formas más simples de reordenar la estructura empresarial, lo constituye la fusión, institución del Derecho Societario que ha sido acogida en todos los ordenamientos jurídicos, dada su importancia dentro de la economía moderna, punto de vista desde el cual se establece como la unión o mezcla de patrimonios, dando como resultado un único patrimonio común, a diferencia de las alianzas estratégicas y empresas de riesgo compartido donde ambas partes mantienen su identidad.

A través de la fusión se permite la integración jurídica y económica de dos o más sociedades en una sola, afectando todos los elementos y relaciones jurídicas de los implicados, produciéndose la extinción de la sociedad o sociedades fusionadas, sin ser sometidas a liquidación[1], concentrándose los capitales y potenciales humanos en la naciente sociedad en virtud del principio de continuidad, permitiendo la continuidad de la actividad económica de los participantes o ampliar el objeto social de la sociedad; constituyendo los atractivos para su utilización por las empresas, entre otros: sinergizar sus activos, acumular capitales, mejorar la competitividad, mayor eficacia en la producción y procurar el crecimiento externo, todo dentro de un marco de máxima concentración de los recursos económicos; en tanto que en los EEUU entre 1914 y 1950, las ventajas propias de la fusión se vio acompañada con una legislación antimonopolio sufriendo un desplazamiento por el desarrollo de la tender-offerhasta los ochentas donde se ha producido un auge de esta institución como señala Daniel Echaiz Moreno que “la centuria recién finalizada sea calificada por The Wall Street Journal Americas como “un siglo de fusiones y adquisiones”; sin haber llegado en todo ese lapso de crisis a ser como en Inglaterra de carácter residual[2].

Una vez ya establecida la sociedad fusionada, el titular será una de las empresas que participa en la fusión o una nueva a la que han dado origen y cuya traducción legislativa en países como España, Alemania, Francia, Italia (países cuya normativa interna a tenido que alinearse a las exigencias comunitarias), México al igual que en el Perú han admitido la fusión por creación y la fusión por absorción, siendo en Alemania donde se diera inicio a la primera regulación moderna de la fusión [Verschmelzung] a través de su Ley de Sociedades de 1937.

La fusión por creación supone que dos personas jurídicas que se extinguen crean, de manera difícilmente reversible o como algún sector de la doctrina señala irreversible dada la extinción que se produce, una nueva persona jurídica y la fusión por absorción se produce por la extinción de todas las sociedades que se fusionan salvo aquella que las absorbe.

El patrimonio de las sociedades tienen  su origen en un supuesto especial de transmisión realizándose en “bloque” por “sucesión universal”, lo que comporta una excepción a la transmisión singular u aporte propia de los negocios jurídicos, procediéndose a la transmisión de la totalidad del activo y del pasivo como unidad económica dinámica en un solo acto, subrogándose la sociedad resultante a título universal en los patrimonios de las sociedades que se disuelven[3] y de la que pasan a ser socios los accionistas de aquellas mediante la recepción de un número de acciones que es proporcional a las participaciones que respectivamente tenían, manifestándose así el principio de continuidad de lapersonalidad moral de las sociedades extinguidas ipso iure, de todas o todas excepto una.

En la literatura económica encontramos otros tipos de fusión, así Juan Mascareñas señala que “las fusiones o adquisiciones pueden ser  de tipo horizontal (entre empresas del mismo sector), del tipo vertical (entre la empresa y su cliente, o entre ella y su proveedor), y en conglomerado (entre empresas de sectores distintos).”[4].

En nuestro medio la fusión de sociedades se encuentra regulado entre otros por el artículo 344° de la Ley General de Sociedades. En efecto, la fusión no contiene en sí consecuencias extintivas de la personalidad jurídica de las sociedades fusionadas, sino la continuidad de las relaciones societarias iniciadas por las sociedades primigenias, desapareciendo estas como persona jurídica mediante una integración de los respectivos contratos societarios y las oportunas modificaciones estatutarias, dando origen a una sociedad nueva, cuya eficacia se da con la inscripción registral.

Teniendo ya clarificada la noción de la fusión y sus consecuencias ahora nos avoca el análisis de su aplicación en el ámbito laboral, donde sostenemos que los efectos del contrato de trabajo se extienden más allá de la extinción de la empresa producida por cualquiera de las causales legalmente establecidas en el Título I, Capítulo IV del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

En este contexto teórico no podemos dejar de citar al Profesor uruguayo  Américo Plá Rodríguez, quien al desarrollar la figura de la sustitución del empleador como expresión del principio de continuidad señala que: “La idea directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la misma.”[5], principio que como ya hemos hecho mención justifica que la acción que inicie el trabajador pueda ser ejercida contra la empresa absorbente o la creada por fusión, constituyendo la única excepción el hecho de que la sociedad extinguida haya cumplido con arreglo a ley con el pago de las remuneraciones, indemnizaciones y beneficios sociales que corresponden en su caso al trabajador. Dicho en otras palabras las empresas creadas por fusión y las absorventes, responden por los créditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa primigenia.

Para estos efectos existe pronunciamiento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 1598-02 de fecha 24 de setiembre de 2002 y en la Segunda Sala Laboral de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 182-05 BE(S) de fecha 19 de mayo del 2005.

Por último sólo queda plantear una pregunta que servirá para futuras investigaciones y se trata de ¿Qué clase de personas jurídicas pueden fusionarse?

La respuesta parece obvia, claro si de sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedad en comandita por acciones, y demás se trata; sin embargo la dificultad se presenta si se habla de sociedades civiles y por que no de las asociaciones.

 


 

NOTAS:

 

[1] Como señala Mercedes Navarro Egea, esta característica trae como consecuencia que: “no necesitan pagar las deudas a los acreedores, ni liquidar la cuota a los socios, en el caso de que tengan un substrato societario.”. En: Fiscalidad de la Reestructuración Empresarial. La fusión y la escisión. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. . España. 1997. Página 38.

[2] Adoración Perez Troya. La tutela del accionista en la fusión de sociedades. Editorial Civitas. España. 1998. Páginas 113 y 114.

[3] Mercedes Navarro E., op. Cit. Página 42.

[4] Juan Mascareñas. Fusiones y Adquisiciones de empresas. Editorial Mc Graw Hill. Cuarta Edición. España. 2005. Página 7.

[5]  Américo Plá Rodríguez citado por Pedro Morales Corrales en Sucesión Empresarial. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Perú. Pág. 259.

 

 


 

* Juez Suplente del 8° Juzgado Laboral  de Lima.

Ex Juez Suplente del 19° Juzgado Civil de Lima y del 14° Juzgado Laboral de Lima.

Egresada de la Maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

E-mail: cecivara@yahoo.com

 


 

 
     

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PRETENDEN MODIFICAR EL ARTICULO 1987° DEL CODIGO CIVIL

Hermeneutica Civil

Breves apuntes al proyecto de reforma del artículo 1987 del Código Civil peruano: ¿Una propuesta de modificación normativa que poco modifica?

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Por Héctor Augusto Campos García, Abogado por la PUCP. Profesor de Acto Jurídico en la Facultad de Derecho de la PUCP y de Fundamentos de la Contratación en la UPC. Asociado del Estudio Linares Abogados.

Hace algunas semanas en el Congreso de la República se emitió el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en el Proyecto de Ley 582/2011-CR, mediante el cual se propone modificar diversos artículos del Código Civil.

Dentro de las propuestas de modificación, destaca por ser la única referida a la “responsabilidad extracontractual”, aquella que plantea cambiar el artículo 1987° del Código Civil.

El texto vigente[1] del artículo 1987° regula; por un lado (i) la posibilidad que tiene la víctima de un daño para reclamar la indemnización al asegurador del daño (acción directa); y (ii) que el asegurador responda solidariamente con el responsable directo del daño.

La propuesta de modificación se plantea en los siguientes términos: “La indemnización puede ser reclamada al asegurador del daño, quien está obligado a pagar solidariamente hasta el monto de lo pactado con el asegurado”.

Tal como se puede apreciar, lo que pretende la propuesta de reforma es acotar la responsabilidad solidaria del asegurador al monto de lo pactado en el contrato de seguro con el asegurado, de modo que la aseguradora no responda por el íntegro del resarcimiento.

En ese sentido, se pretende hacer frente a aquella perniciosa interpretación que determinaba que la aseguradora debía responder por el total  del resarcimiento, sin tomar en consideración el límite del riesgo asegurado en el contrato de seguro.

Particularmente, tengo mis reservas respecto a si la propuesta llegue a ser de utilidad. Y es que si bien estoy de acuerdo en que la aseguradora solo deba responder hasta el límite del monto asegurado, tengo la impresión de que el problema normativo que genera la confusión no ha sido adecuadamente enfocado.

En efecto, si lo que se quiere es que la aseguradora solo responda por el monto de la póliza, pues para ello habría bastado el inciso 4 del artículo 325° de la Ley 26702 [2] (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), que prohíbe pagar a los seguros por encima de lo pactado. Sin embargo, parece que ello no ha sido suficiente, ya que de lo contrario no tendría sentido la propuesta de reforma.

En la misma línea, lo que es objeto de reforma ya se encuentra regulado en la Ley del Contrato de Seguro (Ley N° 29946), en el artículo 110°, cuando dispone que en el marco de un contrato de seguro de responsabilidad civil “el tercero víctima del daño tiene acción directa contra el asegurador, hasta el límite de las obligaciones previstas en el contrato de seguro y siempre que se incluya al asegurado en su demanda”. No obstante, parece que esto tampoco ha sido suficiente, sino no habría cómo explicar la propuesta de reforma.

Tampoco se piense que el problema necesariamente está en la aplicación de la norma vigente, ya que la realidad nos demuestra que existe jurisprudencia de la Corte Suprema, más o menos consistente, en el sentido de limitar la responsabilidad de la aseguradora al monto del contrato de seguro. Así, podemos mencionar las siguientes resoluciones: Casación N° 9492-99-Lima, Casación N° 3347-2001-Lima, Casación N° 2926-2003-Lima, Casación N° 2779-2004-Piura, Casación N° 4144-2008-Lima.

Entonces, si la normativa vigente establece un límite de responsabilidad de la aseguradora, y si nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en ese sentido, entonces ¿se justifica la propuesta de reforma? ¿Realmente está modificando algo con el proyecto de reforma del Código Civil en este aspecto?

La respuesta es negativa. La modificación del artículo 1987°, en los términos planteados, lo único que está haciendo es mantener el estado de cosas tal como ésta, pues no se enfrenta directamente la verdadera fuente de confusión que ha llevado a equívocos en algunos casos concretos.

En efecto, si hay alguna razón que ha impedido la correcta aplicación de la norma respecto del alcance de la responsabilidad de la aseguradora, ésta ha sido la referencia a la “responsabilidad solidaria”.

Así es, la alusión a la “solidaridad” es la que genera la confusión toda vez que parece haber sido la que llevado a algunos a considerar que nos encontramos frente “obligaciones solidarias”, en donde hay una responsabilidad por íntegro de la prestación materia de la obligación (en este caso, el íntegro del resarcimiento).

Lo que sucede es que, en este caso, no nos encontramos frente a “obligaciones solidarias”, sino ante “obligaciones conexas” que, si bien están vinculadas, no determinan una responsabilidad por el íntegro, ya que no derivan del mismo título o fuente, ni tienen una unidad en la prestación.

No hay unidad de fuente, ya que mientras la aseguradora se encuentra obligada al pago de indemnización por el contrato de seguro que suscribió con el asegurado, éste último se encuentra obligado al pago de un resarcimiento por el acto generador de responsabilidad que realizó.

No estamos ante una unidad de prestación, porque la aseguradora solo ha asumido una obligación de cubrir cierto monto establecido en el contrato de seguro, en función al pago correspondiente de las primas del asegurado; mientras que el asegurado, frente a la víctima, se encuentra obligado a cubrir el íntegro de los daños efectivamente ocasionados.

Que las obligaciones se encuentren vinculadas (conexas) no hay duda. El hecho que ambas obligaciones tengan como presupuesto común la producción del daño y que el pago realizado por la aseguradora a la víctima se deba descontar de lo que el asegurado debe abonar a su turno a la víctima, confirman este punto.

Pero de ahí a afirmar que nos encontramos frente a una obligación solidaria, hay un salto lógico ostensible. Así, la reforma debería inclinarse a evitar este salto lógico, si es que quiere eliminar cualquier vestigio de duda y realmente realizar una modificación, sobre el alcance de la responsabilidad de la aseguradora.

[1]     El texto vigente del artículo 1987 dispone que “la acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien responderá solidariamente con el responsable directo de este”.

[2]    La cual dispone que “las empresas de seguros están prohibidas de: Pagar indemnizaciones por siniestros en exceso de lo pactado”.

Acerca del autor

Blog Colectivo integrado por Walter Vásquez, Gilberto Mendoza, Hector Campos, Vladimir Contreras, todos abogados especialistas en Der



El derecho más grande es el derecho a ser feliz. No le niegues ese derecho a quien no vive como tú.

 

Publicado: 2014-05-01
 

En los últimos días, a propósito del debate abierto sobre la Unión Civil en nuestro país, hemos escuchado decir a una serie de personalidades provenientes del sector más conservador (católico) de nuestra sociedad, que el modelo de Familia que el Estado reconoce es únicamente el que está relacionado con el matrimonio.  

Quienes se oponen a la aprobación de la Unión Civil, usan este falaz argumento para hacernos creer que si una Familia no tiene como base el matrimonio, concebido como la unión entre un varón y una mujer (con fines básicamente reproductivos) entonces no puede ser considerada como tal. Por ello, afirman estas personas, la Unión Civil debe ser rechazada pues pone en peligro el modelo de Familia que el Estado y la sociedad reconoce.

Bueno, ya que las mentiras proferidas por este sector vienen siendo cada vez más numerosas, y con el único afán de brindarle a la ciudadanía la información necesaria para que sea ella misma la que se forme su propio juicio de valor sobre este tema, es que en esta oportunidad trataremos de responder la siguiente pregunta: ¿La Constitución Política del Perú reconoce un único tipo de Familia (matrimonial)?

La Familia en la historia constitucional de nuestro país

La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se identificaba al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo apunta la doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada necesariamente las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo a nivel mundial luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en países como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.

La familia en los tratados sobre derechos humanos

A su turno, a nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de reconocimiento y protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la Familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos establece que la Familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

La Familia en la Constitución histórica del Perú

Pero ya hablando específicamente de nuestro país, nuestra historia republicana nos dice que fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la Familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia como un instituto “natural y fundamental de la sociedad”.

¿Existe un único modelo de Familia definido en la Constitución de 1993?

Como podemos apreciar, y más allá de la vocación tutelar puesta de manifiesto en nuestras Constituciones desde el año 1933, queda claro que el texto constitucional no establece o define un concepto único de Familia. ¿Puede ser este un olvido del constituyente? No, lo que ocurre es que la Constitución no pretendió jamás reconocer un modelo específico de Familia por lo complejo que resulta definir a una institución “natural” como esta, siempre sujeta al devenir histórico de los nuevos tiempos. Es por eso que, como bien lo señaló nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia 06572-2006-PA/TC), el instituto de la Familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que establecía una inconstitucional diferencia entre los hijos “legítimos” y “no legítimos”, por ejemplo.

La Familia como institución natural

Sostener que la Familia es una institución natural (no impertérrita) supone reconocer su carácter ético y social, es decir, la Familia se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos tiempos, así lo ha expuesto correctamente la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en un informe del año 1990, al reconocer la amplitud del concepto de Familia, además de sus diversos tipos. En este mismo documento, la Comisión subrayó la naturaleza dinámica de la Familia al afirmar que hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio profundo (quiebre) en la estructura de la Familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del “pater familias”.

La Familia y los nuevos tiempos

Por eso, en atención a lo señalado, creemos que nuestro Tribunal Constitucional acierta cuando señala que todos estos cambios han generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las denominadas reconstituidas. De hecho, son estas últimas las que en los últimos tiempos han venido ganado terreno. Como bien lo señaló el Colegiado, se trata de familias ensambladas cuya estructura familiar se origina en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa.

Los nuevos modelos de Familia exigen una precisión legislativa

Ahora bien, resulta claro que estos nuevos modelos de Familia deben ser desarrollados a nivel legislativo, así lo señaló en su oportunidad María Gonzáles Luna, al afirmar que el Tribunal Constitucional con sus fallos estaba “visibilizando los problemas surgidos a partir de la formación de nuevas familias, ya que si bien sabemos que en el Perú hay muchos hogares distintos a la familia tradicional, las cifras no lo reflejan. Por ejemplo, dice la autora, en los censos hechos por el INEI, no sabemos qué relación de parentesco corresponde a los hijastros, ¿son considerados otros parientes o no parientes? En cualquiera de las dos categorías se mezclan con sujetos que no tienen los mismos derechos y necesidades que ellos”.

Por tanto, refiere esta autora, “el Congreso de la República debe incluir de manera expresa a las nuevas familias y los derechos de éstas y de sus miembros en la legislación, tanto en materia civil como penal. En cuanto a la primera, por ejemplo, el artículo 233º del Código Civil señala que la regulación jurídica de la Familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política. Por lo que la legislación que se dicte sobre esta materia debe adecuarse a lo señalado por el máximo intérprete de la Constitución”.

El fin de la Familia no es la procreación

En esa misma línea, tomando en consideración el avance histórico y social de la humanidad, el Tribunal Constitucional también ha señalado, otra vez con acierto, que la Familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa de la especie. La Familia es también la unidad encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. Es justamente esa unidad la que la convierte en un espacio primordial para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues un agente primordial del desarrollo social, así lo expone el Colegiado, y así creemos que debe entenderse el concepto de Familia en pleno siglo XXI.

¿Pueden las personas del mismo sexo formar una Familia?

Nosotros creemos que sí, no solo porque como hemos visto no existe un único modelo de Familia (matrimonial) sino porque los nuevos tiempos nos obligan a ampliar el concepto y reconocer nuevas formas de unión (concubinatos, familias ensambladas, reconstituidas, familias de segundas nupcias, etcétera), quedando claro que la Familia no tiene como única o más importante finalidad la procreación.

En tal sentido, no existe razón alguna para creer que las personas del mismo sexo no puedan formar un hogar familiar, sobre todo cuando se trata de personas que llevan su vida como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad en un contexto de amor, unidos por un fuerte lazo afectivo. De hecho, las parejas homosexuales o lésbicas también basan su unión en principios de fidelidad, cariño y respeto mutuo. En otras palabras, llevan una vida igual a la que presentan las parejas heterosexuales. Por tanto, si estas parejas están sujetas a las mismas obligaciones que las parejas heterosexuales, ¿por qué razón no podrían formar una Familia al amparo de una ley como la Unión Civil? Ustedes tienen la respuesta, no existe razón alguna para negarles este derecho.

Los fantasmas inventados

Como habrán podido apreciar, el concepto de Familia ha ido cambiando con el paso del tiempo. Eso es algo lógico teniendo en consideración que se trata de un instituto natural sujeto al devenir del espacio y tiempo histórico. Hoy en día el modelo Familiar tradicional ya no es el mayoritario, eso no quiere decir que haya entrado en crisis, simplemente que el concepto de Familia se ha ampliado y nuevos modelos o tipos familiares surgen producto de factores sociales, económicos y culturales, que ninguna fe o religión está en condiciones de frenar.

Por eso, con el mayor de los respetos, a quienes se oponen a la Unión Civil, debo decirles que su oposición es antojadiza y carente de sustento, ellos dicen que la Unión Civil acabará con la Familia tradicional, elevando el número de parejas homosexuales y lésbicas, como si una ley tuviese el poder para determinar la identidad sexual de los ciudadanos. Para ellos, la Unión Civil marcará el inicio del final de nuestra especie. ¿Puede uno creer en semejante estupidez y no sentir vergüenza de sí mismo? Yo no lo creo.

A estos señores habría que decirles que “el modelo de Familia tradicional” ya no es el hegemónico, eso no quiere decir que no estén en su derecho de promoverlo y buscarlo como parte de su opción personal de vida, lo que no pueden hacer es imponer su particular visión de las cosas sobre la de todos los demás, como si todos estuviésemos de acuerdo con ellos, como si todos creyésemos en que Adán y Eva fueron nuestros primeros padres, como si el modelo de Familia bíblico instaurado hace más de 2000 mil años no hubiese sido rebasado por la fuerza de la historia.

Alguien dijo alguna vez que sólo Dios y los idiotas no cambian. Yo no le tengo miedo al cambio, sobre todo cuando este busca reconocer derechos y libertades a más personas. Pero ustedes señores, ustedes que se oponen a la Unión Civil, ¿a qué le tienen miedo?

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LA CONCILIACION EN LA VIDA LABORAL, FAMILIAR Y PERSONAL

Por: Sergio Quiñones Infante
Profesor de Derecho Laboral en la PUCP

Introducción

La cuestión relativa a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal como objeto de atención de las políticas públicas surge en la Unión Europea a partir de su inclusión en uno de los cuatro pilares de la Estrategia Europea de Empleo aprobada en 1997: la igualdad de oportunidades por razón de género.

Sin embargo, la vinculación entre ambos conceptos ha resultado un tema controvertido, en la medida que, a diferencia de lo que sucede con la igualdad por razón de género, la conciliación es un asunto cuyo debate público es bastante más reciente y sobre el que no existe aún consenso en cuanto a su contenido, dimensiones y las responsabilidades que conlleva.

En tal sentido, el objeto del presente artículo es mostrar un breve panorama en torno a los dos principales enfoques con los que se ha venido abordando la conciliación, habida cuenta de la importancia que dicho tema puede cobrar en un contexto de implementación de políticas públicas para la inclusión social como es actualmente el caso peruano.

La conciliación como política de empleo

Desde el Tratado de Maastricht de 1987 la cohesión económica y social constituye uno de los objetivos políticos más relevantes para la Unión Europea, y el fortalecimiento de dicha cohesión ha pasado esencialmente por facilitar el acceso al empleo (Miguélez y Prieto, 2001).

Efectivamente, esta atención prioritaria hacia el empleo se consolidó e institucionalizó en noviembre de 1997, cuando el Consejo Europeo aprobó la Estrategia Europea de Empleo con el objeto de coordinar las políticas nacionales en función a cuatro pilares: (i) la “empleabilidad” para luchar contra el desempleo; (ii) el fomento del espíritu empresarial; (iii) la adaptabilidad de las empresas a través de la modernización de la organización y la flexibilidad del trabajo; y, (iv) la igualdad de oportunidades por razón de género en el mercado de trabajo.

Por su parte, el tema de la conciliación se abordó en la UE por primera vez con la Recomendación N° 92/241/CEE del Consejo Europeo, de 21 de marzo de 1992, en la que se instaba a los Estados miembros a adoptar medidas que fomenten el reparto de responsabilidades en el cuidado de los hijos entre hombres y mujeres. Posteriormente, la Directiva 1992/85/CEE estableció un conjunto de disposiciones relativas a la maternidad y la Directiva 1996/34/CE hizo lo propio en materia de permisos parentales (Gibert. Et al., 2007).

Sobre el particular, Campillo (2010) ha destacado que durante la década de los noventa las políticas europeas de conciliación se impulsaron desde un compromiso claro con la igualdad de oportunidades por razón de género; sin embargo, en los últimos años las referidas políticas han sido colocadas en el primer plano de la política pública europea gracias a su incorporación en la EEE. Así, al desarrollarse en el marco de la política europea de empleo, la conciliación se considera parte de una estrategia más amplia diseñada para promover el pleno empleo en la UE.

Ciertamente, si nos remitimos a las “Orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros 2008-2010”, aprobadas mediante la Decisión del Consejo N° 2008/618/CE, de 15 de julio de 2008, observamos que tienen como objetivo general el que los Estados miembros favorezcan de manera equilibrada: (i) el pleno empleo y la reducción del desempleo y la inactividad; (ii) la mejora de la calidad y la productividad del trabajo; y, (iii) la cohesión económica, social y territorial.

A tal efecto, la Orientación N° 18 -relativa a promover un enfoque del trabajo basado en el ciclo de vida- propone una actuación decidida para incrementar la participación femenina y reducir las diferencias existentes entre hombres y mujeres en materia de empleo, desempleo y remuneración, así como una mejor conciliación de la vida familiar y profesional.

En definitiva, “el objetivo político básico de las políticas de conciliación ha sido el aumento de la población activa a través de una mayor integración femenina en los mercados de trabajo, objetivo vinculado, a su vez, con la preocupación por la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social en una época en la que se ha impuesto la austeridad fiscal” (Campillo, 2010:204).

Como consecuencia de este enfoque, para la UE la conciliación se ubica en el ámbito de las relaciones laborales y se percibe como un asunto estrictamente femenino: se trataría de resolver “el problema” de las mujeres que desean incorporarse al mercado de trabajo sin que ello les “impida” continuar con la atención del cuidado del hogar y de la familia. De allí que la apuesta europea en esta materia haya sido por la incorporación de las mujeres al mercado laboral por medio del trabajo parcial.

La conciliación como “corresponsabilidad entre géneros”

A diferencia de la anterior, esta categoría recoge un particular enfoque académico que, tomando el concepto de conciliación introducido en la agenda pública por la EEE, lo ha deconstruido para reelaborar una noción que tiene valor en sí misma.

Desde esta perspectiva, la conciliación tiene que ver, esencialmente, con la relación entre trabajo y tiempo, pero se trata de una relación cuya lectura difiere según el género. Así, desde la perspectiva masculina, supone empleo y jornada laboral; desde la perspectiva femenina, en cambio, no solo se trata de empleo sino también del trabajo doméstico-familiar, y, en consecuencia, de una jornada que “se hace interminable” (Torns, 2005: 17).

En efecto, en el marco de una organización social de tipo patriarcal que fundamenta y refuerza la división sexual del trabajo, solo el trabajo productivo es retribuido monetariamente y, en consecuencia, valorado socialmente. Por el contrario, el trabajo reproductivo no solo no se remunera, sino que es visto como “natural” y, por lo tanto, subvalorado.

Ahora bien, además de “ocultar” y subvalorar el trabajo reproductivo, otro de los efectos perniciosos originados por el modelo male breadwinner y la división sexual del trabajo lo constituye la denominada “doble presencia femenina” ; vale decir, la asunción de una doble carga de trabajo en un mismo espacio y tiempo y los efectos materiales y psicológicos que ello genera en la vida laboral, familiar y personal de las mujeres (Torns, 2005).

En consecuencia, la organización patriarcal de la sociedad y la división sexual del trabajo determinan que el género masculino se oriente hacia el trabajo productivo, mientras que el género femenino lo haga hacia el trabajo reproductivo; de allí que, cuando las mujeres se incorporan al mercado de trabajo (productivo), sin desvincularse del ámbito reproductivo, se vean sometidas a la “doble presencia” ya comentada.

En este contexto, la conciliación concebida como un fin busca replantear la asignación de roles determinada por la división sexual del trabajo y el modelo male breadwinner: se trata de ajustar los roles y el tiempo en el trabajo productivo y en el reproductivo con el objetivo de celebrar un “nuevo contrato entre géneros” que se soporte en la “corresponsabilidad” entre ambos (Carrasquer y Martín, 2005; Torns, 2005).

Sobre la base de algunas de las propuestas de actuación que han sido formuladas en esta línea (Borras. Et al., 2007; Miguélez. Et al., 2007; Torns, 2005), consideramos que la conciliación como “corresponsabilidad entre géneros” demandaría, para comenzar, una “igualdad de oportunidades en el trabajo reproductivo”; esto es, un cambio en la ideología sobre los roles por género en el hogar y en la sociedad a fin de que los hombres estén dispuestos a asumir responsabilidades familiares (Bustelo y Peterson, 2005).

Adicionalmente, sería necesario reformular la relación entre tiempos y trabajos (el productivo, el reproductivo y el de libre disposición), teniendo en consideración el horizonte de la vida cotidiana; la idea es que el tiempo de trabajo productivo termine adaptándose a los demás tiempos sociales, y no al revés, como sucede actualmente (Callejo, 2005).

Asimismo, se requiere una mejora sustantiva de las políticas y servicios públicos en materia de atención a la dependencia: guarderías para niños, apoyos en el cuidado de personas mayores, subvenciones por atención a dependientes, entre otros ejemplos; teniendo en cuenta que se deben entender como derechos de ciudadanía de carácter universal e individual (Borras. Et al., 2007).

Finalmente, la generación de empleo de calidad en igualdad de oportunidades se hace indispensable para alcanzar una verdadera “corresponsabilidad”, toda vez que “la proliferación de empleos precarios (…), o empleos con horarios desregulados, salarios bajos y pocas prestaciones sociales va en contra de la lógica y los objetivos de la conciliación” (Miguélez. Et al., 2007:51).

En suma, bajo este enfoque, la conciliación o “corresponsabilidad” demanda que se actúe en diversos ámbitos (no sólo en el espacio y tiempo laboral) y -sobre todo- la participación activa de ambos géneros (no se trata de un “problema de las mujeres”) y del conjunto de actores sociales públicos y privados.

Bibliografía

Borras, V. Et al. (2007): Las políticas de conciliación: políticas laborales vs. políticas de tiempo. Papers 83.

Bustelo, M.; Peterson, E. (2005): Conciliación y (des)igualdad. Una mirada debajo de la alfombra de las políticas de igualdad entre mujeres y hombres. SOMOS, Revista de Desarrollo y Educación Popular. Nº 7. Pp. 32-37.

Callejo, J. (2005): Estrategias temporales: relaciones entre tiempo de trabajo remunerado y tiempo de trabajo doméstico. Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 23, N° 1.

Campillo, I. (2010): Políticas de conciliación de la vida laboral y familiar en los regímenes de bienestar mediterráneos: los casos de Italia y España. Política y Sociedad, Vol. 47, N° 1: 189-213.

Carrasquer, P. Et al. (1998): El trabajo reproductivo. Papers 55.

Carrasquer, P., Martín, A. (2005): La política de conciliación de la vida laboral y familiar en la negociación colectiva. Un aspecto de la estrategia europea de empleo. Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 23, N° 1.

Gibert, F. Et al. (2007): Las organizaciones empresariales y las empresas ante la conciliación de la vida laboral y familiar-personal. Papers 83.

Miguélez, F. Et al. (2007): Los sindicatos ante la conciliación de la vida laboral y familiar-personal. Papers 83.

Miguélez, F.; Prieto, C. (2001): Crisis del empleo y cohesión social. Cuadernos de Relaciones Laborales. Vol. 19.

Torns, T. (2005): De la imposible conciliación a los permanentes malos arreglos. Cuadernos de Relaciones Laborales. Vol. 23, N° 1.

Acerca del autor

La información sobre el autor se encuentra al inicio del articulo 


https://youtu.be/tXg3hVhiTVs
https://youtu.be/pI3JMS-BFrs