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DIEZ CLAVES PARA ENTENDER EL DERECHO DEL MEDIO AMBIEN

 Acciones que tutelan el Derecho de Propiedad

1.    Introducción

2.    Las acciones que tutelan al Derecho de Propiedad

3.    Tipos de acciones

4.    La acción reinvidicatoria

5.    Acción de declaración de certeza del Derecho de Propiedad

6.    Acción negatoria

7.    Acción de deslinde

Introducción

La reivindicatoria es una acción que exige ser ejercitada por el dueño de la cosa, sea individual o colectivo. El propietario tiene que estar desposeído de la cosa, pero lo que es más importante, tiene que probar su derecho de dominio. Para probar el derecho de dominio no es necesario ningún título escrito, sino que vale cualquier medio válido en Derecho. No se plantea problema de prueba cuando la adquisición es originaria. Para solucionar los problemas probatorios en las adquisiciones derivativas se ha recurrido a expedientes como la usucapión y las adquisiciones a non domino. La protección de las apariencias y la buena fe constitutiva de título se limita cuando la posesión ha sido quitada al propietario de una privación o pérdida ilegal anterior.

Cuando los derechos reales inmobiliarios estén inscritos en el Registro de la Propiedad, esta inscripción permite invertir la carga de la prueba, dándose una presunción de titularidad en favor del que aparece como titular en el Registro. en este caso para ejercitar la acción sólo será necesaria una certificación registral.

Las acciones que tutelan al Derecho de Propiedad

LAS ACCIONES QUE TUTELAN AL DERECHO DE PROPIEDAD: Son instrumentos para prevenir impedir o reparar una lesión al derecho de propiedad y al ejercicio de las facultades que él supone. De manera, que no se puede concebir el ejercicio de la propiedad, sin que puedan ser ejercidas algunas acciones necesarias para su defensa o tutela, frente a las eventuales intromisiones ajenas.

NOCIÓN Y TIPOS DE ACCIONES.-

El titular de este derecho subjetivo tiene la facultad de defenderlo, acudiendo ante la autoridad judicial cuando el señorío que el propietario tiene sobre la cosa sea discutido por otro alegando un derecho real, sea principal o accesorio, en la misma cosa, limitando así el titular en su ejercicio; o cuando es violado, privando completamente al propietario de la posesión de la cosa. Es en ese momento cuando tiene lugar la protección o tutela jurídica de la propiedad.

Las acciones de defensa de la propiedad son instrumentos para prevenir, impedir o reparar una lesión al derecho de propiedad y al ejercicio de las facultades que él supone. De manera que no se puede concebir el ejercicio de la propiedad sin que puedan ser ejercidas algunas acciones necesarias para su defensa o tutela, frente a eventuales intromisiones ajenas.

La palabra "acción" tiene diversos significados, entre los cuales está la de ser una forma legal de ejercitar una potestad a través de la justicia, esto es, el derecho de pedir otra cosa; asimismo, es entendida como actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.

Tipos de acciones

Aún cuando la acción es una misma siempre, entendida como petición para poner en movimiento con cualquier fin la jurisdicción del Estado, con un criterio amplio puede aceptarse que exista una clasificación procesal de la acciones, pudiendo ser esta clasificación:

De acuerdo a la jurisdicción a la que pertenecen: civiles, penales, administrativas, laborales

De acuerdo al tipo de proceso: Ordinario o Especial

Según los fines: Declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos, cautelares.

Acción de Juzgamiento o conocimiento: es la que se ejercita para iniciar un proceso de esta clase, es decir, para que el juez juzgue acerca de la existencia o no del derecho o pretensión que el demandante alega y las obligaciones que reclama a cargo del demandado. Dentro de este grupo encontramos:

Acción declarativa pura: Con ellas se persigue iniciar un proceso simplemente declarativo. Este proceso busca en consecuencia, la declaración o comprobación de la existencia o no de una relación jurídica o de un derecho exclusivamente.

Ejemplo de procesos declarativos: La acción mero declarativa, y en materia de derecho de la propiedad la acción de declaración de certeza.

Acción de Condena: La que persigue iniciar un proceso en el cual se resuelva acerca de si se impone o no al demandado por la sentencia, el cumplimiento de una prestación u obligación. Este proceso se caracteriza porque se persigue la imposición a otro de una prestación u obligación, o sea, el reconocimiento de su existencia para que la satisfaga y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración se obtiene en la sentencia. En estos procesos se solicita la declaración del derecho pero la pretensión no se agota con esto, sino por la imposición de responsabilidades y fundamentalmente su ejecución por el demandado.

Acción Constitutiva: Esta se caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia, de la constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, por haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos precisos efectos jurídicos. En estos procesos el juez no crea el derecho ni constituye la relación jurídica, sino que declara la consecuencia que por ley se deduce de los hechos probados en él; es la ley que crea, constituye, modifica o extingue la situación jurídica objeto de la demanda y el juez la declara.

Acción mixta: Cuando se persigue una actividad compleja y mixta del juez, de modo que puede el proceso ser declarativo de condena, de declaración constitutiva y de condena. En este caso se ejerce una sola acción pero existen múltiples preextensiones.

1. Acciones Petitorias: Son las que permiten reclamar la propiedad de alguna cosa o el derecho que en ella compete. Esta acción es de carácter genérico, tiende a obtener la propiedad de cosas muebles o inmuebles o a la declaración de derechos reales sobre los mismos.

Por su extensión, la acción petitoria comprende, en la defensa de la propiedad, tanto la acción reinvindicatoria, negatoria, de usufructo, uso, habitación y servidumbre. Estas acciones exigen como condición fundamental, la demostración de la titularidad del derecho sobre la cosa.

2. Acciones Personales: La que corresponde a alguno, para exigir de otro el cumplimiento de cualquier obligación contraída. Se dice, personal porque nace de una obligación puramente de la persona (por oposición a cosa) y se da contra la obligada o su heredero. En la acción personal, el actor es un acreedor, calidad temporal que se agota al cumplirse la obligación y solo debe ejercitarse contra el obligado (deudor).

Quien inicia pide que determinada persona dé, haga o no haga aquello a lo que se obligó, de modo que el actor debe acreditar la obligación en cuya virtud demanda .

El propietario que además de serlo tiene frente a otra persona un derecho de crédito en orden a la devolución de la cosa que le pertenece. Sin embargo es de advertirse que estas acciones no tutelan directamente la propiedad sino al acreedor correspondiente quien puede ser un no-propietario.

3. Acciones Posesorias: Son los medios con que se protege a la posesión contra los actos que perturben al poseedor siendo su finalidad que cesen los actos perturbatorios o le sea restituida la cosa al poseedor, siendo su finalidad que cesen los actos perturbatorios o le sea restituida la cosa al poseedor; de igual manera la posesión se encuentra protegida ante los posibles daños que una obra nueva o una obra nueva puedan ocasionar a la posesión, de manera que ante la denuncia de estas obras, se logre en el primer supuesto, la paralización de la obra; y, en el segundo, que se tomen las medidas necesarias para evitar el daño.

4. Acciones de Resarcimiento: Son las que corresponden a cualquier perjudicado económicamente por otro, haya o no entre ellos previa relación obligatoria, o sea consecuencia de acción u omisión de diversa índole (penal o civil).

La indemnización de daños y perjuicios se traduce en una suma de dinero, de modo que las acciones de resarcimiento son las entabladas para reclamar y obtener la reparación económica de un daño o perjuicio de carácter contractual o extracontractual. Estas acciones no son de defensa de la propiedad cuando el titular del derecho sufre un daño por el hecho de otro y reclama el resarcimiento del daño.

5. Acciones Penales: Son las originadas por un delito o falta cometidas y dirigidas a perseguir al autor del hecho con la imposición de la pena que por ley le corresponda. El atentado al derecho de propiedad origina una serie de delitos contemplados en el Código Penal.

La acción reinvidicatoria

1.- Concepto: Es aquella en la cual el autor alega que es propietario de una cosa que el demandado posee o detenta sin derecho para ello y, consecuencialmente, pide que se le condene a la devolución de dicha cosa. Es la más importante de las acciones reales y la fundamental y más eficaz defensa del Derecho de Propiedad.

La acción en ciertos casos permite obtener también la restitución o el valor de frutos y gastos; pero ello no es de la esencia de la reivindicación. El fundamento de la acción es el derecho de persecución característico del mismo. Su fuente legal es el art. 548 del Código Civil que establece:

"El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.

Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, esta obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante, y, si así no lo hiciere a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador".

2.- Caracteres:

·         1. Es una acción real, pues tiene su fundamento en un derecho real (propiedad.

·         2. Es una acción petitoria, de naturaleza civil, donde se discute una lesión al derecho de propiedad y es erga omnes, pues se ejerce contra cualquier detentador o poseedor.

·         3. No es susceptible de prescripción extintiva, pues el hecho que el propietario haya permanecido más de veinte años sin servirse de la cosa, es por si mismo insuficiente para hacerle perder su derecho, en tanto que no haya habido usucapión a favor de un tercero. La propiedad puede desplazarse por efecto in embargo, prescribe por dos (2) años la acción del propietario para reivindicar las cosas muebles sustraídas o perdidas de conformidad con los artículos 794 y 795 del Código Civil(C.C., art. 1986)

·         4. En principio es una acción restitutoria en el sentido de que tiene por objeto obtener una sentencia que condene al reo a devolver una cosa, razón por la cual presupone que el demandado tenga la cosa en su poder.

3.- Condiciones para su ejercicio:

a. Que el actor sea propietario

b. Que el demandado sea poseedor y no tenga derecho a poseer

c. La cosa debe ser susceptible de reivindicación y,

d. La cosa debe ser la misma sobre la cual el actor alega derecho como propietario y está en poder del demandado, es lo que se denomina de identidad de la cosa.

Excluidas de la reivindicación resultan solamente las cosas muebles particulares poseídas por un tercero de buena fe, es decir, por quien no las haya adquirido en virtud de un título apto a transferir el dominio, ignorando los vicios del título. Las demás todas pueden reivindicarse y son:

·         1. La universalidad de muebles: Expresamente establecido por el artículo 790 del Código Civil. El actor no debe en orden a la universalidad de bienes muebles demostrar la propiedad de cada uno de los objetos que la componen, basta la prueba de la propiedad de la universalidad de bienes muebles, considerada como un todo, y la reivindicación debe considerarse como única.

·         2. Las cosas poseídas de mala fe: Cuando quien no ignorando el vicio de su titulo, no podría afirmar encontrarse en la creencia que no lesionaba el derecho ajeno, por tanto en este caso, procede la reivindicación, siendo inaplicable el artículo 794 del Código Civil.

·         3. Las cosas robadas o extraviadas aun poseídas por terceros de buena fe: Es esta la excepción más notable que la ley hace al principio contenido en el encabezamiento del artículo 794 del Código Civil. El vicio de la pérdida o robo es tan grave, que no permite consideración alguna en orden a la buena fe de un tercero; el propietario puede reivindicarla de todo poseedor o detentador sin estar obligado a entregarle elprecio que haya pagado; el demandado no tiene más que una acción para obtener la indemnización contra aquel que encontró la cosa o contra aquel a quien éstos la hubieran enajenado.

·         4. Las cosas poseídas por quien no es un tercero: El principio del artículo 794 protege solamente al tercer poseedor de buena fe, y tercero es aquel que resulta extraño a la relación jurídica creada entre otros, que lo es respecto al reivindicante.

4.- Prueba:

El actor tiene la carga de probar que es el propietario de la cosa que reivindica, que el demandado la posee o detenta y la "identidad de la cosa".

·         1. En puridad de rigor, el demandante debe demostrar que es el propietario de la cosa.

·         A) A tal efecto su situación varía según que haya adquirido de modo originario o derivativo, porque en el primer caso sólo tiene que probar el hecho generador de la adquisición (por ejm la usucapión), mientras que en la segunda hipótesis, además de probar su propia adquisición, tiene que justificar los derechos de su causante y en su caso de toda la cadena de causantes anteriores, porque nadie puede transmitir más derechos de los que tiene.

·         B) En todo caso, el actor puede hacer libremente la prueba de su propiedad. No está limitado a la prueba escrita sino que puede recurrir a cualquier prueba legal incluso a las presunciones hominis.

·         C) A propósito de la prueba de que tratamos pueden presentarse las siguientes situaciones:

·         a) Que ninguna de las partes presente títulos de propiedad (hechos o documentos que demuestren la propiedad), caso en el cual la demanda debe ser declarada sin lugar tanto por no haber hecho el actor la prueba que le exige la ley como por aplicación del principio de que en igualdad de condiciones es mejor la situación de quien posee.

·         b) Que sólo presente títulos el reivindicante, caso en el cual la decisión debe favorecerle a condición de que sus títulos prueben su propiedad, o al menos, que tiene un derecho mejor y más probable que el demandado.

·         c) Que ambas partes presenten títulos. Cuando éstos son derivativos deben distinguirse a su vez dos situaciones en materia de inmuebles:

·         I. Si los títulos proceden del mismo causante, priva el que fue registrado primero si se trata de un acto entre vivos y el último válido si se trata de testamentos.

·         II. Si los títulos provienen de distintos causantes, la situación debe favorecer al actor si sus títulos prueban su derecho de propiedad o, al menos, que tiene un derecho mejor y más probable que el reo; caso contrario, la sentencia debe favorecer al demandado.

·         2. Al actor le incumbe probar también que el demandado es el poseedor de la cosa que reivindica para lo cual también puede hacer uso de cualquiera de los medios de prueba previstos por la ley. Sin embargo, en su caso, puede probar que el reo dejó de poseer o detentar la cosa por hecho propio después de la demanda judicial porque en tal hipótesis el demandado está obligado a adquirir la cosa por cuenta del demandante o a abonarle su valor (Art. 548, ap. Único)

·         3. Aún cuando esta implícita en las pruebas anteriores la doctrina destaca que el demandante debe probar la identidad de la cosa en el sentido de que la cosa cuya propiedad alega es la misma que posee o detenta el reo.

5.- Excepciones que puede oponer el demandado:

·         1) El demandado puede desde luego oponer las excepciones de rito: contradecir la propiedad que invoca el actor, probar que él no es poseedor o detentador de la cosa o que ésta no es la misma que pertenece al demandante.

·         2) Además, el reo puede, en su caso, oponer excepciones de mérito tales como:

·         A) Que tiene frente al actor un derecho de poseer o detentar la cosa.

·         B) Que el actor está obligado a garantizarle la posesión pacífica de la cosa. Esta sería la excepción procedente sí, por ejemplo, una persona ha vendido a otra una cosa que en ese momento no le pertenecía, luego la adquiriese y posteriormente pretendiera reivindicarla de aquella a quien se la había vendido.

·         C) Que la acción reivindicatoria ha prescrito si se trata de los casos en que excepcionalmente prescribe la acción.

·         D) Según algunos autores, que en el caso de reivindicación de muebles sujetos al régimen del artículo 794 del Código Civil, es un tercero poseedor de buena fe, lo que en realidad es una excepción de rito.

6.- Efectos de la Acción Reivindicatoria:

Efectos Si es declarada con lugar, la consecuencia fundamental de la reivindicación es que el demandado queda condenado a restituir la cosa con todos sus accesorios o adquirirla para el demandante o a pagar a éste su valor.

a. La restitución de la cosa: Su finalidad es la restitución de la cosa. De manera que, una vez declarada con lugar la acción, será obligado el demandado a restituirla y puesto en posesión de la cosa su verdadero propietario.

b. La restitución del fruto: El demandado deberá restituir al propietario los frutos percibidos.

c. Indemnización por concepto de mejoras: El propietario esta obligado a indemnizar al poseedor por mejoras hechas en la cosa existente probadas en el juicio reivindicatorio.

d. Interrupción de la Prescripción: La acción reivindicatoria declarada con lugar interrumpe la prescripción que hubiera corrido a favor del poseedor eliminando en consecuencia todo el tiempo transcurrido.

Acción de declaración de certeza del Derecho de Propiedad

Es aquella con la cual se persigue la comprobación o fijación de una situación jurídica, se agota con la declaración judicial, con el reconocimiento de la norma legal o con la negación de que la voluntad legal sea perseguida. La acción de declaración de certeza del derecho de propiedad, es por tanto mero declarativa y presupone que un tercero niegue o discuta el derecho atribuido al propietario. La declaración del derecho de propiedad puede llevar consigo el resarcimiento de los daños y perjuicios que la negación pudiera haber ocasionado al propietario siempre que esos daños hayan sido alegados y demostrados en el juicio correspondiente.

Acción negatoria

·         1. Concepto.-

El propietario se defiende contra las violaciones menores de su derecho, mediante el ejercicio de la actio nagatoria. Su finalidad es una declaración de libertad de la cosa y una reintegración en el goce libre y absoluto de la misma, esta acción comprende toda pretensión de derecho real que se alegue en cosa ajena y tiende a rechazar cualquier especie de lesión o perturbación que atente al libre y exclusivo goce de la cosa por el propietario.

·         2. Caracteres.-

·         I. Es una acción petitoria ya que se invoca el derecho de propiedad

·         II. Es una acción imprescriptible

·         III. La acción puede ser intentada como acción de condena o como acción declaración de certeza.

·         3. Legitimación Activa.- y Pasiva.-

A.- Activo Solo puede ser el propietario, porque la orden de restituir la cosa presupone reconocido en el reivindicante el derecho de propiedad. Debe por tanto, ofrecer las pruebas de su dominio y de la posesión que el demandado tiene sobre la cosa objeto de reivindicación, si la cosa que se pretende reivindicar es un bien mueble abandonado por su propietario. la acción no puede prosperar toda vez que el bien es irreivindicable.

B.- Pasivo Se intenta contra el poseedor o detentador de la cosa en consecuencia debe el demandado (legitimado pasivo), en reivindicación ser poseedor o detentador de la cosa.  

 Excepciones del Legitimado Pasivo:

1. La inexistencia del derecho de propiedad: Lo que no puede suceder cuando el propietario ha abdicado el dominio cuando el titulo del actor esta afectado por un vicio.

2. La Prescripción Adquisitiva: Lo que ocurre cuando el demandado demuestra su posesión legitima o de buena fe sobre la cosa durante los lapsos requeridos por la ley.

3. La cosa juzgada: Art 1395 La autoridad de la cosas juzgada, no procede sino respecto a lo q ha sido objeto de sentencia. Corresponde al demandado, oponer la cosa juzgada como cuestión previa y demostrar que existió un juicio anterior.

4. Excepciones: basadas en la calidad del demandado: Como seria la situación del poseedor de buena fe, que en virtud de un derecho de retención retiene la cosa reivindicada, hasta tanto el propietario no satisfaga la indemnización, por concepto de mejoras reclamadas y demostradas en el juicio reivindicatorio.

·         4. Pruebas.-

Además de demostrar que el reo alega o ejerce el derecho limitado de que se trate, el actor sólo tiene que demostrar su propiedad cuya "libertad" o plenitud se presume hasta prueba en contrario.

·         5. Excepciones del Demandado.-

Además de las excepciones de rito, el demandado puede oponer la titularidad del derecho que se le niega (lo que tiene la carga de probar).

·         6. Efectos de la acción.-

Si la acción es declarada con lugar, el resultado es que el demandado debe abstenerse de alegar o ejercitar, el pretendido derecho. Una decisión semejante tiene el efecto de neutralizar los efectos de la eventual acción posesoria del derecho limitado que hubiera podido haber ejercido victoriosamente el reo.

Debe aclararse que la acción negatoria sirve para proteger al propietario no solo de alegatos de terceros sino también de sus indebidas intromisiones porque si este fuere el caso, el propietario puede pedir y obtener del juez que ordene la cesación de tales perturbaciones o molestias.

La acción negatoria se diferencia netamente de la reivindicación toda vez que no se discute la pertenencia del bien sino su "libertad".

Acción de deslinde

·         1. Concepto:

Es aquella mediante la cual el propietario de la misma pretende que se establezca la línea que separe su fundo del fundo vecino (o de dos o más fundos vecinos), sin discutir la condición del propietario de otro (o de los otros).

Art 550 "Todo propietario puede obligar a su vecino al deslinde de las propiedades contiguas y de acuerdo con lo que establecen las leyes y ordenanzas locales. Su naturaleza jurídica se encuentra en la facultad que tiene todo propietario de determinar con toda precisión los límites de su propiedad"

La naturaleza jurídica de esta acción se encuentra en la facultad que tiene todo propietario de determinar con toda precisión los límites de su propiedad y al mismo tiempo, la obligación que tiene el vecino colindante de permitir que se produzca el ejercicio de tal facultad y que él, al mismo tiempo también posee. De manera que la finalidad de la acción es determinar, separar los puntos cuyos linderos estuviesen confundidos, por esto las propiedades deben ser contiguas, colindantes.

·         2. Caracteres:

1. Es una acción real por cuanto tiende a declarar un derecho real sobre una cosa objeto de ella.

2. Es imprescriptible porque se ejerce por medio de ella un acto meramente facultativo y el tiempo por indefinido que sea, durante el cual el propietario se abstenga del ejercicio de estos derechos no vale para prescribir.

3. El deslinde es un doble juicio, porque cada parte desempeña a la vez el papel de actor y demandado, en cuanto a la demostración del derecho de propiedad de los fundos respectivos.

·         3. Condiciones:

·         a. Que las propiedades a deslindar sean contiguas.

·         b. Que las partes intervinientes sean propietarios de los inmuebles. Sin embargo, también pueden intentarla aquellos que tienen algún derecho real de goce sobre el inmueble.

·         c. Que los linderos sean desconocidos o inciertos pues no se concibe el ejercicio de la acción si los linderos son conocidos, y que conociéndose no exista desacuerdo entre los colindantes.

·         4. Prueba:

Sólo demostrar los límites de cada uno de las propiedades. Sin importar si se es dueño o no de la propiedad que se posee, es decir no se discute el carácter de propietario que tiene cada una de las partes sobre los fundos de cuyos linderos se trate.

Art 720 "El deslinde judicial se promoverá por solicitud en la cual deberán cumplirse los requisitos del art. 340 e indicarse los puntos por donde a juicio del solicitante deba pasar la línea divisoria y debe estar acompañado de los títulos de propiedad del solicitante. Admitida la solicitud, el tribunal procede al emplazamiento de las partes y fijara día y hora para uno de los días 5 siguientes. Y cuando llegue ese día fijado estando presentes las partes cada una de ellas presentara los títulos por los que deben pasar la línea divisoria. En este acto pueden pasar dos cosas:

1. No hubo oposición al lindero fijado en lo cual el lindero quedara firme.

2. Hubo oposición. Entonces el procedimiento deja de ser jurisdicción voluntaria para convertirse en contencioso y el caso pasa al juez de primera instancia en lo Civil.

·         5. Efectos de la Acción:

La acción de deslinde es una acción real petitoria, si bien la sentencia que recae no debe pronunciarse sobre la propiedad misma, sino sobre los límites espaciales de los fundos a que se refiera, no causa cosa juzgada sobre la propiedad que impida recurrir a una acción reivindicatoria y tiene carácter declarativo de esos límites o linderos.

De: Jesús Morant Vidal
Fecha: Febrero 2002
Origen: Noticias Jurídicas

1. Derecho de Familia

El Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pública de la familia en base a las normas del llamado Derecho de familia.

Siguiendo al profesor FERRARA podemos definir el Derecho de familia como el complejo de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto a los terceros. Por tanto, será objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares, alimentos, matrimonio, régimen económico matrimonial, filiación, relaciones paterno filiales, e instituciones tutelares.

El Derecho de familia está comprendido fundamentalmente en el Código Civil, pero también encontramos normas referentes a la familia en la Constitución, principalmente en los arts. 18, 32, 35.1, 39, 57.4 y 149.1.18; y en numerosas leyes, siendo las principales, la Ley de 13 de mayo de 1981 sobre filiación y régimen económico matrimonial; la Ley de 7 de julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio; la Ley de 24 de octubre sobre tutela; la Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de protección de menores; la Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de sexo; y la Ley de 15 de enero de 1996 de protección jurídica del menor.

En cuanto al carácter de sus normas, es importante destacar que las normas de Derecho de familia son imperativas, indisponibles (de manera que no se puede renunciar a los derechos y deberes que imponen), intransmisibles y tienen un acentuado carácter de función.

2. La Patria Potestad

Concepto y evolución

La patria potestad es un sistema de protección, cuidado, asistencia, educación y un medio de suplir la incapacidad.

Siguiendo a ALBALADEJO, la podemos definir como el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos.

La patria potestad, ha experimentado una evolución que ha determinado la modificación  de su naturaleza jurídica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se concebía en el derecho romano primitivo y en la redacción original de nuestro Código Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la ley impone a los padres.

Elementos personales

Los elementos personales de la patria potestad son, a tenor del artículo 154 CC, los hijos que están bajo la potestad y los padres a quienes corresponde su ejercicio.

Respecto a los hijos, hay que tener en cuenta que si durante la menor edad se incapacita a un menor, la patria potestad se prorroga por ministerio de la ley al llegar a la mayor edad (art. 171 CC). Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada.

Respecto a los padres, el art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Este mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo o de separación de los padres.

Un caso particular es el del art. 157 CC que establece el ejercicio de la patria potestad del menor emancipado sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y a falta de ambos, de su tutor.

Contenido

La propia Constitución Española de 1978, en su art. 39.3, ya señala las funciones de los padres diciendo que: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera y dentro del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Tras la reforma llevada a cabo en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, podemos señalar los siguientes deberes y facultades de los padres:

• Velar por los hijos

• Tenerlos en su compañía

• Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral

• Corregirlos moderada y razonablemente

Para cumplir estos deberes y facultades, los padres podrán en el ejercicio de la patria potestad recabar el auxilio de la autoridad.

Un caso singular, lo tenemos regulado en el art. 111 CC, a tenor del cual, quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes el progenitor, cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En aplicación de este precepto, los Tribunales han considerado que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de filiación y obstaculizó la práctica de la prueba biológica (SAP Barcelona 3 de julio de 1998).

Por lo que respecta a los deberes y facultades de los hijos, se pueden resumir en los siguientes:

• Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.

• Contribuir según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviva con ella.

• Ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren suficiente juicio. En este punto hay que tener en cuenta que, el art. 154 no impone que necesariamente los hijos hayan de ser oídos en el proceso sobre privación de la patria potestad (como así sucede en caso de desacuerdo en su ejercicio conjunto, según el art. 156.2), sino que más bien los padres habrán de oírles para adoptar las decisiones que les afecten (STS 25 de junio de 1994). 

• Tienen derecho a relacionarse con sus padres, parientes y allegados.   

Los menores de edad carecen de la capacidad de obrar para actuar en la vida jurídica, por lo que deberán ser representados por sus padres, titulares de la patria potestad. Así lo establece el artículo 162 CC, que a continuación enumera una serie de actos exceptuados expresamente de la representación legal.

Extinción

En este punto hay que distinguir entre causas de extinción propiamente dichas y causas de privación de la patria potestad.

Las causas de extinción, no plantean ningún problema desde el punto de vista práctico y las tenemos reguladas en el art. 169 CC:

• la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres;

• la muerte o la declaración de fallecimiento del hijo;

• la emancipación del hijo;

• la adopción del hijo.

Pero además de estas causas de extinción de la patria potestad, existe, como se ha dicho, causas de privación de la misma. Así, y según el art. 170 CC, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad:

1- Por Sentencia fundada en incumplimiento de deberes inherentes a la misma.

Esta es la causa más habitual de privación de la patria potestad. Los motivos que dan lugar a su aplicación son variados, pero en la práctica la causa más invocada es la falta de cumplimiento de las obligaciones económicas.

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1998, considera que es motivo determinante de la privación de la patria potestad el hecho de que el padre jamás se haya preocupado o velado por la situación de su hija y desde su nacimiento en 1.988 hasta 1.991 no haya satisfecho cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hizo fue obligado por Sentencias de Tribunales.

Ilustrativa resulta en este punto la Sentencia de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 1998, al declarar que, la patria potestad, está conformada como una institución jurídica de derecho natural y de contenido esencialmente asistencial en cuanto que recoge en los arts. 153 y ss. CC lo que ha venido en denominarse la responsabilidad parental. La privación del derecho-deber que comporta tal relación de parentesco de primer grado, no puede acordarse, sino por la concurrencia de una causa de notoria gravedad, de la que se deriven graves perjuicios para el menor, tal como establece el art. 170 CC. En base e lo expuesto, la Audiencia considera  que en el caso contemplado, no se desprende la gravedad de la conducta del padre, pues la falta de asistencia económica y el incumplimiento del régimen de visitas, es consecuencia de la negativa vivencia y desarrollo de la crisis entre los progenitores, sin que se hayan adoptado las medidas oportunas tendentes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que atañen a ambos progenitores, a excepción de la denuncia por abandono económico de la familia, que ya ha obtenido la correspondiente respuesta en el ámbito penal con la condena impuesta al padre, que no puede determinar, de no persistir en la reiteración de los hechos, la duplicidad de la sanción, ahora por vía civil, de privarle de la patria potestad y de toda comunicación con el hijo menor (en sentido similar se expresa la SAP Barcelona 21 de septiembre de 1999).

Por otra parte, considero que, cuando el Juzgado de Primera Instancia acuerde la privación de la patria potestad, de uno u otro progenitor, o de ambos, deberá razonar adecuadamente su resolución, pues no es inusual que se limite a declarar que el interés del niño o de la niña es privar parcialmente de la patria potestad a uno de los progenitores y confiar la guarda y custodia al otro, dando por sentado que el progenitor privado de la patria potestad ha incumplido sus deberes legales, pero sin la debida acreditación de ello.

 2- Por Sentencia dictada en causa criminal.

Algunos han pensado que este precepto establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la común aplicación (en el proceso civil o en el penal) de la privación de la patria potestad por incumplimiento de sus deberes.

El T.S., parece dar por zanjada esta cuestión en la Sentencia de 11 de septiembre de 2000, que, además, establece claramente la diferencia de efectos que tiene, a la hora de acordar la privación de la patria potestad, que un delito tenga como sujeto pasivo al propio menor o a su progenitor. En consecuencia, y a efectos de privación de la patria potestad, siempre hay que diferenciar los hechos acaecidos entre los progenitores y la conducta de los padres hacia el hijo o la hija (SAP Barcelona 17 de junio de 1999).

Concretamente, dice la citada Sentencia que, el artículo 170 del Código Civil dispone que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por Sentencia fundada en el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Pero este precepto no establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la común aplicación (en el proceso civil o en el proceso penal) de la privación de patria potestad por incumplimiento de sus deberes inherentes; sino que para privar de la patria potestad la alternatividad se establece precisamente entre de una parte una Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella, y de otra parte una Sentencia dictada en causa criminal, es decir que o bien se priva de la patria potestad por Sentencia fundada en tal incumplimiento o bien se priva de ella en una causa criminal; lo que necesariamente supone que no cabe en proceso penal privar de la patria potestad por razón del cumplimiento obligacional que es lo propio de la otra alternativa prevista, sino por las causas y en los casos establecidos en las normas penales, es decir en el Código Penal, que, no permite la imposición de tal pena en el presente caso (homicidio de la madre del menor, de siete meses de edad, a manos de su padre) . Por lo tanto no supone el artículo 170 su imposición como pena principal o accesoria de un delito.

Continua diciendo el T.S., que es cierto la propia Sala Segunda, en su Sentencia de 20 de diciembre de 1993, interpretó el artículo 170 del Código Civil en sentido contrario, es decir como una remisión al orden jurisdiccional penal justificando la aplicación en él de las normas civiles de privación de la patria potestad por incumplimiento de sus inherentes deberes.

Pero en primer lugar, se trataba entonces de un delito de lesiones y malos tratos reiterados cometidos sobre el propio menor de cuya patria potestad se privó al acusado, mientras que en el caso ahora contemplado, el delito se ha cometido contra el otro progenitor, supuesto contemplado en la posterior Sentencia de 13 de marzo de 1995, en la que la misma Sala declaró la improcedencia de acordar en tal caso la privación de la patria potestad. Y en segundo lugar, la Sala, en Sentencia de 10 de octubre de 1994 declaró que una interpretación correcta del artículo 170 del Código Civil, y las exigencias insoslayables del principio de legalidad penal, sólo permiten acordar esta medida en aquellos casos en que las características del delito enjuiciado han llevado al legislador a establecer como accesoria la privación de la patria potestad sin que se pueda extender por analogía a otros supuestos diferentes. Esta opción complementaria de la pena sólo se puede acordar cuando un determinado precepto penal así lo ha previsto, siempre en función de las especiales características del delito incriminado. Esta decisión está perfectamente justificada en los delitos de abandono de familia y en los relativos a la prostitución o corrupción de menores, pero no tiene encaje legal en los supuestos de homicidio o parricidio (Sentencia de 10 de octubre de 1994). Y debe significarse que la improcedencia de acordar en tal caso la privación de la patria potestad por el Tribunal penal fue aprobada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 26 de mayo de 2000.

Por último, subraya el T.S. que una interpretación contraria ya no viene exigida por la necesidad de salvaguardar los intereses del menor, afectados cuando uno de sus progenitores ha dado muerte al otro y es condenado por ello con las penas legalmente establecidas. La reforma del Código Civil operada por Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, ha introducido los mecanismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automática protección del menor desamparado, sin necesidad de que la jurisdicción penal asuma lo que a la Jurisdicción Civil corresponde mediante la aplicación de las correspondientes normas civiles a través de los cauces procesales específicamente creados para ello.

Por otra parte, en la práctica es frecuente que se invoque como causa de privación, el mero de hecho de haber sido condenado uno de los progenitores a pena privativa de libertad. Incluso alguna Audiencia y Juzgado de Primera Instancia lo han entendido así en base al argumento de que el progenitor condenado a pena privativa de libertad no puede cumplir los deberes legales que señala el artículo 154 CC, estando, por tanto, incurso de hecho en causa de privación de la patria potestad.

En cambio, el Tribunal Supremo no admite esta tesis y en varias Sentencias, como la de 24 de mayo de 2000 ha declarado que la mera condena  pena privativa de libertad  no es causa de privación de la patria potestad, pues esta dato, por sí sólo no nos dice que el condenado sea un mal padre o madre. Además, la medida de privación de la patria potestad se revela innecesaria, porque ya el legislador ha previsto en los párrafos último y penúltimo del art. 156 CC que en los casos de imposibilidad de ejercicio o cuando los cónyuges vivan separados, la misma sea ejercida por el cónyuge con el que los menores convivan, ejercicio total de la patria potestad que deja reducido a un mero rótulo la titularidad de la misma, que el legislador reformista de 1.981 disoció de su ejercicio concreto y efectivo.

3- Por Sentencia dictada en causa matrimonial.

Destacar, finalmente que, como se puede comprobar, la privación de la patria potestad sólo puede acordarla la autoridad judicial mediante la correspondiente Sentencia.

3. Tutela

Concepto y sistemas

La tutela puede ser definida o conceptuada como el poder concedido por la ley sobre la persona y bienes o solamente sobre unos u otros de un menor o incapacitado, en beneficio y para su proyección, bajo control judicial.

El objetivo de la función tutelar viene establecido por el art. 215 CC, y no es otro que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados.

En cuanto a los sistemas de tutela, se pueden distinguir los siguientes:

• el sistema de tutela de familia, en la que la función tutelar se encomienda al grupo familiar del pupilo,

• el sistema de tutela de autoridad, en la que el tutor se encuentra bajo la vigilancia, supervisión y control de la autoridad pública.

Nuestro Código Civil ha adoptado el sistema de tutela de autoridad tras la reforma operada por Ley de 23 de octubre de 1983.

Personas sujetas a tutela

Dice a este respecto el art 222 CC que estarán sujetos a tutela:

1. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

   Serán los casos en que los padres de los menores hayan fallecido o se les haya declarado fallecidos o hayan sido privados de la patria potestad. En esta hipótesis, la tutela tendrá carácter pleno y comprenderá todos los derechos y obligaciones respecto de la persona y bienes del menor.

2. Los incapacitados, cuando la Sentencia de incapacitación lo haya establecido.

3. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar esta, salvo que proceda la curatela.

4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

Este apartado ha sido introducido por la ley de 11 de noviembre de 1987. La situación de desamparo se producirá por el incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección cuando quedan privados de la adecuada y necesaria asistencia moral y material. Es la llamada tutela automática del art. 172 CC y a la que nos referiremos más adelante.

Delación y constitución de la tutela

Se llama delación de la tutela a la designación de la persona o personas que han de ejercer la función de tutor/es.

Para el nombramiento del tutor, el Juez deberá atender al orden establecido en el artículo 234 CC y en atención al mismo, preferirá:

1. Al cónyuge que conviva con el tutelado.

2. A los padres.

3. A las personas designadas por estos en sus disposiciones de última voluntad.

4. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez.

En defecto de las personas mencionadas en este art. 234, el art. 235 dice que el Juez designará tutor, a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de este, considere más idóneo.

En los supuestos de menores desamparados, le corresponde a la Entidad Pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de menores (arts. 239 y 172 CC).

Cuando se dé el supuesto de la existencia de una persona que deba quedar sujeta a tutela, tendrán la obligación de promover su constitución:

• Los parientes llamados a ella y quienes lo padres hayan llamado a desempeñar el cargo de tutor en testamento o documento público notarial.

• La persona bajo cuya guarda se encuentra el menor o incapacitado, y que podrá ser, bien la entidad pública, bien el guardador de hecho.

• El Ministerio Fiscal.

• El Juez competente por razón del territorio.

En cuanto a la constitución de la tutela, diremos a efectos prácticos, que la Sentencia de incapacitación no puede constituir, de oficio, la tutela ni nombrar tutor. La sentencia de incapacitación es Sentencia constitutiva que, cuando en el demandado concurre una de las causas que prevé el Código Civil, le constituye en el estado civil de incapacitado y debe marcar el alcance de la incapacitación, de acuerdo con lo establecido en el art. 210 CC.

La constitución de la tutela en expediente de jurisdicción voluntaria, y el nombramiento de tutor, procede una vez firme la Sentencia de incapacitación.

En consecuencia, no cabe en una misma resolución, la Sentencia, constituir la incapacitación y constituir la tutela, nombrando la persona del tutor (STS 27 de enero de 1998).

La Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2001 considera que no se puede constituir el organismo tutelar en la misma Sentencia de incapacitación si no se ha solicitado, pero deberá iniciarse de oficio, con deducción de testimonio.

Señalar, por último, que no es infrecuente el supuesto de que, por ejemplo, una madre, por marcharse a trabajar a otra población, o por cualquier otra causa similar, encomiende sus hijos al cuidado de su hermano o sus padres. La cuestión que ante un caso de este tipo se plantea, es si ,por ejemplo, el hermano de la madre (y tío de los menores) está legitimado para interponer demanda de constitución de la tutela de los menores. Los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse en casos de este tipo, y así, la Audiencia Provincial de Barcelona ha manifestado al respecto que, tales menores se hallan sometidos a la potestad de su madre, por lo que no cabe constituir la tutela solicitada sin habérsele privado a la madre de la patria potestad, que, obviamente ostente, al tratarse ésta de una función inexcusable respecto de los hijos menores no emancipados, y cuya potestad parental no puede ser delegada ni deferida fuera de los cauces legales, sin poder olvidar y desconocer, de una parte, que el poder otorgado por la madre a su hermano y tío de los menores es simplemente un poder especial de representación, sin que implique renuncia alguna  a la potestad de aquélla, y, de otra, que no existe una situación de desamparo de tales menores, sino una simple guarda de hecho por parte de su tío. En resumen, no puede constituirse la tutela de los menores a favor de los tíos (abuelos, etc.) cuando la madre no está privada de la patria potestad y estos no se encuentran declarados en desamparo (SAP Barcelona 8 de noviembre de 1999).

Ejercicio de la tutela, obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos del mismo.

En el ejercicio de la tutela, el Juez controla aquellos aspectos del tutelado que son más trascendentes, concediendo o no la autorización. Por su parte, el Fiscal vigilara el ejercicio de la tutela y podrá exigir al tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Las obligaciones que pesan sobre el tutor son las siguientes:

1. Prestar fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, si bien el juez puede modificar la prestada o dejarla sin efecto.

2. Formar inventario de los bienes del tutelado.

3. Constituir depósito con el dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios que a juicio de la autoridad judicial no deban quedar en poder del tutor.

Como atribuciones del tutor, podemos destacar las siguientes:

1. Representar al menor o incapacitado.

2. Velar por el tutelado. (Este es en realidad el deber esencial del tutor)

3. Recabar autorización judicial previa para realizar una serie de actos: por ejemplo, enajenar bienes inmuebles.

En relación con las facultades del tutor, y por su relación con los negocios jurídicos de Derecho de familia, destacar que el TS, en Sentencia de 27 de febrero de 1999, ha declarado que las acciones civiles de separación o divorcio, dado que estos actos implican un cambio en el estado civil de las personas, sólo pueden ser consecuencia de un acto de voluntad del propio cónyuge, aunque esté sometido a tutela. Por tanto, el tutor no podrá ejercitar estas acciones, aunque en la práctica se haga en ocasiones, invocando que la no autorización del tutor para su ejercicio supondría una desigualdad entre los cónyuges, prohibida por el art. 32.1 en relación con el 14 de la Constitución.

Asimismo, es importante destacar que, en los supuestos en que se designa tutor testamentario, éste debe constituir la tutela para ostentar la representación legal del menor, pues, en otro caso, tan sólo ostentará, como mucho la guarda y custodia de hecho del menor. Esto es importante a efectos prácticos, pues no es infrecuente que el tutor testamentario deje de constituir la tutela, siendo, en tal caso, un simple guardador de hecho, con las consecuencias que ello tiene a la hora de representar al menor en los procedimientos en que pueda estar interesado. Así, se ha dado el supuesto de que el tutor testamentario no ha constituido la tutela y, en consecuencia, no se le ha considerado parte interesada en los expedientes tramitados ante el Registro Civil, a instancias, por ejemplo, del padre biológico para el reconocimiento de la filiación extramatrimonial (vid. STS 9 de octubre de 1997). 

Los principales derechos que nuestra legislación reconoce al tutor son los siguientes:

1. Exigir respeto y obediencia al pupilo.

2. Percibir una retribución que deberá fijar el Juez en atención al trabajo realizado y el valor y rentabilidad de los bienes, procurando que no baje del 4 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

3. Percibir una indemnización por los daños y perjuicios que sufra en el ejercicio del cargo.

Por último, señalar que el tutor tiene prohibido:

• Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión.

• Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga por cuenta de un tercero o haya conflicto de intereses.

• Adquirir a título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Extinción

Las causas de extinción de la tutela las tenemos reguladas en los artículos 276 y 277 del Código Civil, siendo las siguientes:

• Cuando el menor de edad cumple los 18 años, a no ser que con anterioridad haya sido judicialmente incapacitado.

• Por la adopción del tutelado menor de edad.

• Por fallecimiento del tutelado.

• Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

• Cuando habiéndose originado la tutela por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.

• Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que modifique la Sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituya la tutela por la curatela.    

4. Otras instituciones de Protección de Menores

4. 1. Curatela

Concepto

La curatela es un cargo tutelar de asistencia al sometido a ella, complementando la capacidad del mismo que no la tiene plena. Por tanto, el curador ni suple ni representa, ni cuida al sometido a ella, sino que sólo complementa su capacidad en aquellos actos que no puede realizar por sí mismo.

Como toda institución tutelar, la curatela está bajo la salvaguarda de la autoridad judicial (art. 216 CC).

Personas sometidas a curatela

Según el art. 286 CC, estarán sometidos a curatela:

1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.

2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad ( a este respecto dice el art. 321 CC: también podrá el Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad al sujeto a tutela mayor de 16 años que lo solicitare)

3. Los declarados pródigos. Según nuestro TS, el pródigo queda sujeto a la curatela y no es un incapacitado total sino que queda restringida su capacidad, como incapacitado parcial, en el sentido en que precisa el complemento de capacidad (“asistencia”, “intervención”, “consentimiento” según terminología del código) que le otorga el curador: la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los pródigos no puedan realizar por sí solos, y tales actos son los que haya determinado la Sentencia (STS 23 de diciembre de 1997).

Señalar, finalmente, que también estarán sujetos a curatela los incapacitados cuya sentencia de incapacitación o la resolución judicial que la modifique los coloque bajo esta forma de protección.

Constitución

La constitución de la curatela es judicial.

En la práctica, a veces, resulta difícil para los Tribunales determinar si la persona en cuestión ha de quedar sujeta a tutela o a curatela, con las evidentes consecuencias que ello tiene. El Juez, a la hora de tomar esta decisión, se basa principalmente (es más, no suele existir ningún otro dato o prueba) en el informe médico que determinará el tipo de trastorno que afecta al individuo y cómo le afecta.  Los supuestos más complicados son aquellos en los que no procede la incapacitación respecto de la persona, pero sí respecto a su patrimonio, planteándose entonces la cuestión de si procede la tutela o la curatela. La doctrina que se debe aplicar en tales casos, es entender que procede la tutela si  la inidoneidad para gestionar el patrimonio es total, mientras que si sólo es parcial (en el sentido de que no pueden dejarse a su libre arbitrio los actos más importantes de su patrimonio, y que son, evidentemente, los actos de disposición), procederá la constitución de la curatela de manera que conserve su iniciativa pero precisando los actos que precisarán del complemento que le dará el curador (STS 16 de septiembre de 1999).     

Ejercicio

El curador complementa la capacidad del sometido a ella, en aquellos actos jurídicos que no pueda realizar por sí solo, mediante la intervención, asistencia o autorización.

El acto realizado por el sometido a curatela sin la intervención del curador, no será nulo sino anulable.

La invalidez de tales actos, hechos sin la autorización o intervención o consentimiento, es decir, sin el complemento de capacidad del curador, viene determinada por lo dispuesto en el art. 293 CC, en el sentido de que son anulables. Distinto es el caso del negocio de disposición a título gratuito a favor del curador, que cae bajo el imperio de la norma prohibitiva del art. 221, n.º 1.º CC, referido a todo cargo tutelar, que es de nulidad absoluta ipso iure, como establece el art. 6.3 del CC (STS 23 de diciembre de 1997).

Extinción

Se producirá la extinción de la curatela cuando desaparezca la causa que dio lugar a la misma.

4. 2. Tutela de Hecho

La regulación de la tutela de hecho, aunque no era desconocida por nuestra legislación, es otra de las novedades introducidas por la Ley de 24 de octubre de 1983.

La tutela de hecho es aquella situación en la que una persona, sin nombramiento alguno, se encarga de la guarda de un menor no sometido a patria potestad o de alguien en quien concurre una causa de incapacitación igualmente sin patria potestad.

El Código Civil dedica a la tutela de hecho los arts. 303, 304 y 306.

La situación de tutela o guarda de hecho puede dar lugar a que la autoridad judicial solicite informes al guardador sobre la situación personal y de los bienes del menor o presunto incapaz y sobre la actuación en relación con los mismos, e imponer medidas de control y vigilancia.

Destaca, por tanto, que la actuación es a posteriori, pero no regula la situación hacia el futuro, pese a lo cual, la doctrina considera que el guardador deberá actuar con buena fe y con la diligencia de un buen padre de familia.

4. 3. El Defensor Judicial

El defensor judicial no es un órgano de vigilancia de la patria potestad, sino que con carácter transitorio representa al sometido a ella, por tanto, mientras dure el conflicto y en relación con algún asunto concreto y específico.

Esta figura se regula en el art. 163 CC, a tenor del cual, siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los padres tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.

Si el conflicto existiera sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro, por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.

Para la práctica procesal, es importante retener que el defensor judicial es un cargo de nombramiento judicial para un determinado asunto, con las atribuciones que le haya conferido el Juez al designarlo, no es un representante legal del menor para la defensa y administración de su patrimonio, y por ello, cuando actúa, debe obrar dentro de las facultades precisas y concretas que se le han atribuido, y cuando actúa judicialmente, debe probar que lo hace así, no exhibir sólo el Auto judicial de nombramiento (STS 10 de marzo de 1994).

Asimismo, hay que destacar que, en aquellos casos en que el esposo impugna la paternidad del hijo de su esposa, cuando presenta la demanda contra la esposa, es importante que exista defensor del hijo no emancipado, pues la consecuencia fundamental que deriva de la no existencia del mismo es la declaración de nulidad de las actuaciones. Así, el TS, en Sentencia de 5 de junio de 1997 ha declarado que se debe tener en cuenta el dogma incorporado a nuestro ordenamiento desde el precepto constitucional del art. 39, de que el valor superior y prevalente y, por tanto, proyectable en los hijos, es que, a toda costa, se facilite la investigación de la paternidad, esto es, que en la contienda ostente supremacía el descubrimiento de la verdad material o biológica, por lo que el conflicto de intereses de ambos contendientes con respecto al hijo deviene elemental, porque el actor, por su condición procesal litiga precisamente contra “su” hijo, al que demanda, por lo que sería un despropósito afirmar que también “le defiende”, y la propia madre codemandada, al aspirar en su oposición a que se mantenga la filiación matrimonial, tampoco, en puridad, defiende los prístinos intereses del menor, que son, se repite, los acordes con la verdad biológica de su progenie, amén de que en la actuación procesal de esa madre no pueda eludirse su propia defensa, de su estima, fidelidad, etc., que aunque sumergidos, son asimismo, motivaciones explicativas de aquella actuación; en definitiva, no cabe sino exigir la observancia del nombramiento del defensor del menor, lo que conduce a que mal planteada la relación jurídico procesal, el Tribunal de oficio, decrete la nulidad de las actuaciones con reposición de las mismas desde la presentación de la demanda, para que por la instancia se proceda a ese nombramiento a los fines de la defensa de los intereses del menor en el litigio así planteado.

4. 4. La llamada Tutela Automática

Con el nombre de tutela automática nos estamos refiriendo a la de los menores desamparados que el artículo 172 del Código Civil (redactado por la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor) encarga a las entidades publicas de protección de menores, que asumen ex lege automáticamente, sin nombramiento previo.

El artículo 239 CC dispone que la tutela de los menores desamparados corresponde por ley a la entidad a que se refiere el artículo 172.

Este último precepto dice en su apartado 1 que la entidad pública a la que, en su respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo, y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificándolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores en el plazo de 48 horas. Siempre que sea posible, en el momento de la notificación se les informará de forma presen­cial y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y de los posibles efectos de la decisión adoptada.

Se considera situación de desamparo, la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

La asunción de la tutela atribuida a la entidad pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, si bien, no obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los padres o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él.

Por último, indicar que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la tutela (art. 174).

4. 5. Guarda

Cuando los padres o tutores por circunstancias graves no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la entidad pública competente que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario.

De la entrega de la guarda se dejará constancia por escrito, haciéndose constar que los padres o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Administración.

Cualquier variación posterior de la forma de ejercicio será fundamentada y comunicada a aquellos y al Ministerio Fiscal.

Asimismo, se asumirá la guarda por la entidad pública cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda.

La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores (voluntaria) o como función de la tutela por ministerio de la ley (forzosa) se realizará mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.

 El acogimiento familiar se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública, mientras que el acogimiento residencial se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor.

Se buscará siempre el interés del menor, y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, así como que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona.

Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor o la persona o personas a quien se hubiere confiado su guarda, aquél o persona interesada podrá solicitar la remoción de ésta. (art. 172, apartados 2, 3, 4 y 5 CC).

Finalmente, señalar que incumbe al Fiscal la superior vigilancia de la guarda (art. 174 CC).

A efectos procesales prácticos, cabe decir que en los procesos sobre guarda y custodia de hijos menores (también sobre alimentos en nombre de éstos), el Tribunal competente es el Juzgado de Primero Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. Para el supuesto de que éstos residan en distintos partidos judiciales, será Tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

Ahora bien, ¿qué fuero es aplicable en los procesos sobre guarda y custodia cuando los progenitores residen en el mismo partido judicial, pero siendo éste  distinto de aquél en que radicaba el último domicilio común? En este caso, y atendiendo a que se debe facilitar el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, no resultaría muy lógico aplicar el fuero del último domicilio en el que convivieron, aunque así se desprenda de la L.E.C. 1/2000. Pero si por domicilio común entendemos no ya el último en que convivieron, sino el domicilio procesal coincidente en el momento de presentarse la demanda, se aplicará la norma principal y podrá presentarse en los Juzgados  del partido donde ambos residan en el momento de hacerlo.

4. 6. Acogimiento

Concepto

El acogimiento, es definido por la doctrina científica como aquella situación temporal y revocable, orientada a la protección de los menores que se encuentren privados (aunque sea circunstancialmente) de una adecuada atención familiar. 

Clases de acogimiento

El articulo 173 bis se refiere a las distintas modalidades del acogimiento familiar por su finalidad. Así, distingue:

1. Acogimiento familiar Simple.

   Tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección más estable.

2. Acogimiento familiar permanente.

   Cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen, y así lo informen los servicios de atención al menor

3. Acogimiento familiar preadoptivo.

   Se formalizará por la entidad pública cuando ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informado por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, y cuando fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a la familia, antes de la propuesta de adopción.

Procedimiento

1. De carácter administrativo.

   Según el artículo 173.2 CC, el acogimiento se formalizará por escrito, con el consentimiento de la entidad publica, tenga o no la tutela o la guarda, de las personas que reciban al menor y de éste si tuviere 12 años cumplidos.

   Cuando fuesen conocidos los padres que no estuvieren privados de la patria potestad, o el tutor, seré necesario también que presten o hayan prestado su consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento provisional a que hace referencia el apartado 3 de este artículo.

2. De carácter judicial.

   Si los padres o el tutor no consienten o se oponen al mismo, el acogimiento sólo podrá ser acordado por el Juez, en interés del menor, conforme a los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   No obstante, la entidad pública podrá acordar en interés del menor un acogimiento familiar provisional, que subsistirá hasta tanto se produzca resolución judicial

   La entidad pública, una vez realizadas las diligencias oportunas, y concluido el expediente, deberá presentar la propuesta al Juez de manera inmediata y, en todo caso, en el plazo máximo de 15 días (art. 173.3 CC).

Tendrá preferencia el acogimiento en el seno de la familia natural extensa pues el principio de prioridad de la propia familia es sancionado en el ámbito incluso del Derecho internacional que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales (Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986, art. 3) y que tiene su reflejo en el art. 172.4 CC (AAP Barcelona 14 de octubre de 1998).

En relación con la prioridad del acogimiento en el seno de la familia natural, no es infrecuente que se otorgue el acogimiento a favor de un familiar antes que a un padre. Así, en un caso en el que un menor, ante la situación de grave enfermedad de su madre (quedando en situación de desamparo) es dado en acogimiento por la administración a favor de su tío materno, la AP de Barcelona, en un Auto de 4 de diciembre de 1998, optó por el mantenimiento del acogimiento por el núcleo familiar del tío materno del menor y la no entrega del mismo a su padre biológico, debido a que el padre tenía desatendidos desde hacía un tiempo, tanto al menor como a su madre; es decir, la repentina aparición del padre biológico no puede justificar un cambio en las medidas adoptadas por la administración en interés del menor. La solución adoptada por la Audiencia hay que estimarla lógica y acorde a los principios que rigen en esta materia, pues por encima de todo está el interés superior del menor. 

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que en principio, tendrá preferencia el acogimiento en el seno de la familia natural extensa, ello no quiere decir que necesariamente el acogimiento tenga que llevarse a cabo en el ámbito familiar, pues puede suceder (y en la práctica sucede con mayor frecuencia de la que cabría esperar) que realidad  nunca hayan tenido un hogar con sus padres biológicos y que la citada familia extensa no se muestre dispuesta a acoger al menor. En tales casos, lo mejor para el menor es que permanezca con otra familia que lo acoja integrándolo en su núcleo familiar de un modo que sea psicológica y pedagógicamente beneficioso para el menor.

Efectos

El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia del acogimiento, ya tal fin (igual que sucede con la guarda y tutela) la entidad pública le dará noticia inmediata de los ingresos de menores y le remitirá copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de formalización relativos a la constitución y cesación de tutelas, guardas y acogimientos. Igualmente le daré cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor. El Fiscal, semestralmente deberá comprobar la situación del menor y promoverá ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias. De todos modos, la vigilancia del Ministerio Fiscal no eximirá a la entidad pública de su responsabilidad para con el menor y deberá comunicar al Fiscal las anomalías que observe (art. 174 CC).

Extinción

El acogimiento del menor cesara:

• Por decisión judicial.

• Por decisión de las personas que lo tienen acogido previa comunicación de éstas a la entidad pública.

• A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compañía.

• Por decisión de la entidad pública que tenga la tutela o guarda del menor, cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés de éste oídos los acogedores.

Debe tenerse en cuenta, por último, que será necesaria resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el Juez (art. 173.4 CC).

Jesús Morant Vidal.
Juez sustituto y Profesor asociado del I.V.A.S.P.

EL PRECEDENTE Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL

PERU - ¿“GOLPE DE ESTRADO” O SUPREMACÍA DE LA

CONSTITUCION?

A propósito de las opiniones, concordantes entre sí, de los

distinguidos Profesores Juan Antonio García Amado y Fernando

Velezmoro.

1. Los puntos de partida

Con todo respeto por la opinión de dos connotados expertos en materia

constitucional nos permitimos exponer nuestro disenso en torno a dos

aspectos: Primero respecto a la naturaleza del Tribunal Constitucional en

el concreto caso del ordenamiento jurídico peruano; y segundo en relación

con la interpretación del los Artículos VI y VII del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional.

El profesor García Amado señala en su trabajo1 que la sustancia del

debate se centra en el supuesto de que el Tribunal Constitucional cree “…

una norma nueva, que no estaba previamente enunciada en la

Constitución ni resulta de la opción entre una de las interpretaciones

posibles de algún enunciado constitucional”.

Sostiene que cuando el órgano de control de la Constitución se arroga una

facultad de tal naturaleza, se afectan la separación de poderes y las

potestades del legislador democrático.

Analiza el sentido interpretativo que corresponde asignar a los artículos VI

y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional para concluir

que el primero de ellos en su párrafo tercero2 consagra el precedente

constitucional como uno meramente interpretativo (no creativo de una

norma nueva y distinta) y la pauta del artículo VII fija aquellas reglas que

habrán de resultar vinculante para los jueces.

1García Amado, Juan Antonio, Precedente constitucional y neoconstitucionalismo – A propósito de un

trabajo de Fernando Velezmoro, en Gaceta Constitucional Nº 51, Ed. Gaceta Jurídica, Lima 2012, pp. 279 y

siguientes.

2 Artículo VI, Tercer párrafo: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los

reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos

que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

Asume, como el Doctor Velezmoro, que la tesis neoconstitucionalista de las

normas adscriptas permitiría justificar la emisión de precedentes ya que

estos no serían normas creadas sino explicitadas, un contenido que se

encontraba subyacente en la constitución y que el Tribunal primero

descubre y luego aplica.

Podríamos resumir la posición del Profesor García Amado citando un

primer artículo sobre el mismo tema donde afirmó que “… como veremos al

acabar, en ningún momento pretende el Tribunal que su capacidad

normativa, sobre la base del ´precedente constitucional´, sea de tipo

puramente anulatorio. Es decir, no se conforma con estirar su

competencia anulatoria erga omnes a los procesos que no son de control

abstracto de constitucionalidad, sino que se trata de asumir funciones

propia y puramente legislativas”3.

El Doctor Velezmoro su turno4, comienza sosteniendo que “El Tribunal

Constitucional peruano, en una de sus decisiones más paradigmáticas y

concluyentes, ha señalado que se encuentra habilitado para ejercer

potestades legislativas”. Intenta expresamente demostrar que este alcance

del precedente constitucional constituye una concreción del

neoconstitucionalismo en “su plasmación más exagerada”.

Sostiene nuestro compatriota que cuando el precedente identificado por el

órgano de control de la Constitución a tenor del mandato del Artículo VII

del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional no coincide con la

ratio decidendi de la sentencia, con los fundamentos que permiten resolver

el caso, se da una forma de “legislación por la puerta de atrás” para

utilizar el término que empleara García Amado en el segundo de los

artículos que comentamos5 y que en parte inspira los puntos de vista del

Doctor Velezmoro.

En resumen, la preocupación principal de estos distinguidos maestros se

centra en la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda expedir

“normas generales y abstractas como precedentes vinculantes”.

3García Amado, Juan Antonio, Controles descontrolados y precedentes sin precedente – A propósito de la

sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. 3741‐2004‐AA/TC (Caso Salzar Yarlenque), en Jus

Constitucional Nº 1, Ed. Grijley, Lima 2008, pp. 75 y siguientes.

4Velezmoro Pinto, Fernando, El Precedente Constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo, en Revista Jurídica del Perú Nº 112, Ed. Gaceta Jurídica,

Lima 2010, pp. 57 y siguientes.

5 Me refiero a García Amado, Juan Antonio, Controles descontrolados y precedentes sin precedente, Op. Cit,

pp. 89 y siguientes.

El punto de partida común de ambos autores es que el Tribunal

Constitucional constituiría un mero legislador negativo que invade el

ámbito del legislador cuando establece un precedente y que las tesis

neoconstitucionalistas serían un artilugio justificatorio de esa

extralimitación.

2. El Tribunal Constitucional en la Constitución peruana de

1993

El Tribunal Constitucional aparece regulado en el artículo 201 de la

Constitución correspondiente al Título V “De las garantías

constitucionales”. Dicha norma prescribe que: “El Tribunal Constitucional

es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e

independiente…”6.

Por su parte la ley orgánica de dicho órgano dispone que “El Tribunal

Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la

constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos

constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley

Orgánica”.

La Constitución no dice, por cierto, que el Tribunal Constitucional sea el

supremo intérprete de la carta pero ello no implica que no lo sea. Si lo

sitúa como su órgano de “control” es porque le atribuye, como competencia

propia y exclusiva, la de decidir en última instancia sobre la materia.

En la doctrina comparada se ha señalado que la Corte Constitucional: “…

es un órgano que en posición de ‘tercero’ está destinado a tener (salvo las

6 Durante el debate de los artículos 200 a 205 de la Constitución, en la Sesión del 12 de Agosto de 1993, se

manifestaron en el seno del Congreso Constituyente Democrático dos posturas frente a la jurisdicción

constitucional. Unos sostenían que tal función debía recaer en el poder judicial (Enrique Chirinos Soto) y

otros que tenían por vocero al Ex Congresista Carlos Ferrero Costa argumentaban sobre la conveniencia de

que el control lo lleve a cabo un órgano constitucional autónomo, imponiéndose esta última posición por

escaso margen.

formales impugnaciones), ‘la última palabra’ sobre la interpretación y

aplicación de ciertas normas jurídicas”7.

Ello no implica que el Tribunal Constitucional sea el único intérprete de la

Constitución, el Parlamento interpreta al aprobar una determinada norma

legal (constitucional o no), el Poder Ejecutivo lo hace tanto al aprobar los

reglamentos como cuando ejerce competencias materialmente legislativas

por delegación de facultades y por supuesto que también la realizan el

poder judicial y aquellos órganos con funciones materialmente

jurisdiccionales como el Jurado Nacional de Elecciones, las Salas del

Indecopi o el Tribunal Fiscal entre otros8.

Al respecto se ha sostenido que “… el legislador y los jueces ordinarios se

revelan como los intérpretes más asiduos y constantes de la Constitución.

En el caso del legislador, porque se entiende que el proceso de aprobación

de toda norma debe haber estado precedido por una valoración acerca de

su adecuación al marco constitucional. En el caso de los jueces, porque el

diseño de nuestro sistema de justicia constitucional les obliga a que en

todos los procesos llevados a su conocimiento deban tutelar de oficio la

prevalencia de la Constitución sobre toda norma de inferior jerarquía”9.

3. Opiniones sobre la naturaleza del Tribunal Constitucional

Sin pretender abarcar todas las opciones podríamos decir que existen tres

concepciones sobre la naturaleza, y en consecuencia respecto de las

funciones que puede desarrollar el Tribunal Constitucional.

7Cerri, Augusto, Corso di giustizia costituzionale, segunda edizione, Ed. Giuffre, Milano 1997, p. 67.

8 La diferencia radica en que la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Constitucional tiene carácter

definitivo, de última instancia y con efecto erga omnes.

9 Danós Ordoñez, Jorge, Aspectos Orgánicos del Tribunal Constitucional, en Lecturas Sobre Temas

Constitucionales Número 10, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p. 286. Peter Häberle incluso

sostiene que “quien ‘vive’ la norma también la interpreta”. HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Ed.

UNAM / PUCP, Lima 2003, p. 150.

En un extremo podríamos situar a quienes como Ignacio De Otto sostienen

que la labor que desarrolla el Tribunal Constitucional es materialmente

constituyente. Este autor afirma que “… el Tribunal Constitucional se

encuentra en la necesidad de aplicar normas en las que la cuestión a

dirimir no está previamente decidida por la legislación constitucional.

Nuestra constitución10, de compromiso en muchos de sus preceptos, es un

muestrario abundante de estas normas en las que la responsabilidad de

decidir, se remite a los jueces constitucionales. Ante ellas la función de

intérprete supremo de la Constitución que atribuye al Tribunal

Constitucional el Artículo 1.0 de su Ley Orgánica es forzosamente una

función constituyente, porque tendrá que decidir allí donde no ha decidido

el poder constituyente, allí donde el texto constitucional no ofrece datos

para una operación lógica”11.

Frente a esta tesis se ha sostenido que el Tribunal Constitucional, por el

contrario, es un intérprete excepcional, extraordinario, cuya jurisdicción

sólo se abre en caso de inconstitucionalidad o vulneración de Derechos

Fundamentales y que sólo actúa a instancia de parte, nunca de oficio,

porque carece de la iniciativa propia de los poderes políticos. Esta es

evidentemente la función que le asignan los profesores García Amado y

Velezmoro.

Desde esta óptica se ha sostenido que si el Tribunal “… ha sido calificado

como ‘órgano de control de la Constitución’, es porque a él se le ha

confiado la tarea propia de un ‘poder corrector’, en la medida que este

puede dejar sin efecto o anular decisiones de los órganos Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, así como las de los demás órganos constitucionales

10 Se refiere en este punto a la Constitución española de 1978 pero lo afirmado podría ser perfectamente

extendido a la Constitución vigente en el Perú.

11 De Otto Pardo, Ignacio, La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la investigación

constitucional, en AAVV, “El Tribunal Constitucional”, Ed. Civitas, Madrid 2001, p. 27.

como son el Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Magistratura y el

Jurado Nacional de Elecciones”12.

En un punto medio entre considerar al Tribunal Constitucional como

constituyente o como un mero legislador negativo hallamos una posición

intermedia que lo concibe como un “vocero” del Poder Constituyente.

Esta es la posición a la que adherimos y a la que adscribe también el

propio Tribunal Constitucional del Perú en cuanto ha sostenido que: “El

Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene

la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que

este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Constitución. Ello

es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada

formalmente. Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el

Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando

resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley

Orgánica del Tribunal Constitucional, que ‘(...) es el órgano supremo de

interpretación y control de la constitucionalidad’, en el fondo se está

admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y

jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a

que su fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la

Constitución. Pero debe quedar claro, especialmente para esta sentencia,

que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional sea el Poder

Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’”

(Expediente 00050-2004-AI, Fundamento Jurídico 17).

En conclusión si el Tribunal Constitucional es el “traductor” del

constituyente la Constitución establece, en buena cuenta y de un modo

12 Alva Orlandini, Javier,La Constitución comentada – Análisis Artículo por Artículo, Ed. Gaceta Jurídica,

Tomo II, Lima 2005, pp. 1116 y siguientes.

inapelable, lo que éste “órgano de control” entiende a través de la

jurisprudencia y de sus precedentes13.

El Profesor Carlos Hakansson ilustró la cuestión hermenéutica recordando

el diálogo entre la joven Alicia y el hierático Humpty Dumpty, éste último

decía: “Cuando yo uso una palabra quiere decir lo que yo quiero que diga,

ni más ni menos”. Alicia dudaba sobre si se puede hacer que las palabras

signifiquen varias cosas diferentes pero el huevo completó su idea diciendo

“… la cuestión es saber quién es el que manda, eso es todo. Cuando yo uso

una palabra, esa palabra significa lo que yo quiero que signifique”14.

4. Jurisprudencia y precedente constitucional

También disiento con los distinguidos maestros en cuanto a la

interpretación que corresponde asignar a los artículos VI y VIII del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional.

El primero de los artículos citados, en su tercer párrafo, no se refiere al

precedente como sostiene el Profesor García Amado, sino a la

jurisprudencia constitucional y por ello no alude a sentencias sino a “las

resoluciones”15.

Entendemos por jurisprudencia a la doctrina que el Tribunal

Constitucional desarrolla a partir de un caso y que constituye el alcance

13La frase “We are under constitution, but the constitution is what the judges say it is” se atribuye a Charles

Evans Hughes y habría sido pronunciada en un discurso del 3 de Mayo de 1907 cuando era gobernador del

Estado de Nueva York. Posse Molina, Ignacio, Elección de los jueces de la Corte Suprema por el voto directo

del pueblo (mediante elecciones “no partidarias”), en Revista La Ley, Tomo 2003‐C, Buenos Aires, p. 1376.

14Estudio introductorio a Pereira Menaut, Antonio Carlos, En defensa de la Constitución, segunda edición

peruana, Ed. Palestra, Lima 2011, pp. 28 y 29.

15 Esta perspectiva es compartida por Abad Yupanqui, Samuel, El precedente en el Derecho Procesal

Peruano, en Jus Constitucional, Número 1, Enero2008, Lima 2008, pp.45 y siguientes. En el mismo sentido el

Tribunal Constitucional ha dicho que “… el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad

jurisdiccional de este tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y

para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar)” (Expediente

00006‐2006‐CC, Fundamento Jurídico 69).

interpretativo constitucional que corresponde asignar a determinada

norma.

Como sostuviera Roger Rodríguez la idea de jurisprudencia constitucional

“… no hace alusión a una norma de efecto vinculante general capaz de

incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización

de un acto jurídico específico, a saber, el dictado de una sentencia por

parte del TC, sino a una repetición de criterios normativos contenidos en

sus sentencias, y que por transmitir el claro parecer del supremo

intérprete de la Constitución sobre un concreto asunto de relevancia

constitucional, debe ser observado por todos los jueces y tribunales de la

República”16.

Principios como el de igualdad (igual consideración y respeto diría

Dworkin17) y razones como la previsibilidad aconsejan que si el órgano de

control fija un determinado alcance interpretativo, este sea seguido por los

Magistrados del Poder Judicial con carácter obligatorio.

En el expediente 04853-2004-AA el Tribunal Constitucional sostuvo que la

jurisprudencia comprende “a) Las interpretaciones de Constitución

realizadas por este colegiado, en el marco de su actuación a través de los

procesos sea de control normativo o de tutela de los derechos

fundamentales; b) Las interpretaciones constitucionales de la ley,

realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad… y c)

las proscripciones interpretativas, esto es las ´anulaciones´ de determinado

sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de

interpretación conforme a la Constitución” (Fundamento Jurídico 15).

16 Rodríguez Santander, Roger, El precedente constitucional en el Perú: Entre el poder de la historia y la

razón de los derechos, en “Estudios al Precedente Constitucional”, Ed. Palestra, Lima 2007, p. 59.

17 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona 2009, pp. 389 y siguientes.

El precedente, por su parte, es una regla que el Tribunal Constitucional

deduce a partir de un caso, supone la concreción interpretativa del propio

constituyente explicitada por su vocero autorizado.

No opera del mismo modo que el legislador cuando aprueba una ley ya que

su legitimidad depende de que lo resuelto obedezca a la aplicación de la

Constitución conforme a pautas interpretativas generalmente aceptadas.

La irradiación general del precedente obedece a la posición que ocupa el

Tribunal Constitucional en el extenso campo de los intérpretes de la

constitución al que ya hiciéramos referencia.

Curiosamente los distinguidos profesores partiendo de una posición crítica

del neoconstitucionalismo sostienen que el Tribunal Constitucional debe

ser un mero legislador negativo pero no traen a colación la objeción

democrática de las decisiones de inaplicación o inconstitucionalidad.

Lo dicho no quiere decir que suscribamos por completo los precedentes del

Tribunal Constitucional18 y mucho menos la técnica empleada para

establecer algunos de ellos. Efectivamente hay precedentes aprobados por

Salas, algunos contienen una mera remisión a que lo decidido constituye

un precedente sin identificar la regla y otros tienen difusa relación con la

ratio decidendi19 o holding del caso que se resuelve20.

18Queremos dejar sentado que desaprobamos la posibilidad de que determinados órganos burocráticos

puedan inaplicar la ley (desarrollado en Salazar) o que incluso puedan hacerlo particulares que,

eventualmente, pueden no ser ni siquiera peruanos, como en el caso de los árbitros (Expediente 00142‐

2011‐AA).

19 Esta puede definirse como el criterio jurídico para calificar los hechos relevantes de la controversia y

decidir sobre ellos o, en sentido inverso, puede ser entendida como el principio jurídico usado como criterio

para decidir (con una acentuación en la norma en lugar del hecho), también puede ser concebida como el

argumento jurídico empleado para justificar la decisión relativa a la calificación de los hechos, o la decisión

relativa a la selección de la regula iuris, o ambas. Al respecto puede verse Taruffo, Michele, Dimensiones del

precedente judicial, en Jus Constitucional, Número 1, Enero2008, Lima 2008, pp. 33 y 34.

20 La relación del precedente con el caso es relevante ya que a los jueces debe reconocérsele “la capacidad

de decidir la inaplicación del criterio jurisprudencial en los casos que determine razonadamente que las

circunstancias del supuesto que examina son distintas a las del caso respecto del cual se formuló la ratio

decidendi”. Castillo Córdova, Luis, Configuración Jurídica de los Precedentes vinculantes en el

¿Qué hacer cuando la supremacía de la Constitución exige que se vaya

más allá del caso por advertirse una afectación general o cuando se

presenta un auténtico “estado de cosas inconstitucional”21?, ¿Debería el

Tribunal limitarse a resolver estimando la demanda o podría proscribir la

conducta transgresora con efecto erga omnes?

Entendemos que la segunda solución se impone atendiendo a la finalidad

de los procesos constitucionales y a la naturaleza del órgano sin que

pueda hablarse de legislación de contrabando.

Un verdadero problema se presentaría si el Tribunal Constitucional

operara como la Corte Suprema que expide un precedente en abstracto

como sucede en el Acuerdo Plenario 7-2007/CJ-116 donde sin que exista

un caso concreto en debate decide que “A la luz de los precedentes

normativos y jurisprudencia evaluados se ha demostrado que el

tratamiento penal que establece el artículo 173º, inciso), del Código Penal –

incluso si se tiene en cuenta delitos de un indudable mayor contenido de

injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente

desproporcionado en su escala punitiva abstracta”22.

Entendemos que si el órgano de control de la Constitución respeta los

supuestos que justifican la emisión de un precedente (desarrollados a

partir de 00024-2003-AI23 y completados en 03741-2004-AA)24 su

ordenamiento constitucional peruano, en Jus Constitucional, Número 1, Enero2008, Lima 2008, pp. 58 y

siguientes.

21 Esta técnica fue desarrollada por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia de Unificación

559/1997 y recogida por el Tribunal Constitucional a partir de lo resuelto en el expediente 02579‐2003‐HD

(Fundamento Jurídico 19 y siguientes).

22 Castillo Alva, José Luis (Director), Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte

Suprema, Ed. Grijley, Lima 2008, pp. 209 y siguientes. En la misma obra puede verse el comentario de este

Acuerdo Plenario realizado por el Doctor Giammpol Taboada Pilco, páginas 731 y siguientes.

23 No podemos dejar de señalar nuestra desconfianza respecto de los supuestos incluidos en los literales c) y

d) correspondientes al Título: “Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente

vinculante” de esta sentencia donde se incorporan como supuestos habilitantes para la emisión de un

precedente a “c) la necesidad de llenar un vacío normativo” (para este fin se debe recurrir al proceso de

integración el ordenamiento) y “d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de

interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias

posibilidades interpretativas”.

actuación es cabalmente legítima, tanto más si, como sostiene en este

último caso, “… la regla del precedente constitucional no puede constituir

una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que ofrece

múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una

técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o

valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico”.

Conclusiones

A pesar de nuestro limitado conocimiento, o tal vez precisamente por ello,

nos permitimos disentir de los reconocidos profesores ya que desde

nuestra perspectiva ni el precedente se asienta sobre “… un poder

normativo que el Tribunal se autorreconoce” (Velezmoro) ni el “… artículo

VII peruano puede ser interpretado para amparar nada más que el

precedente interpretativo” (García Amado).

La supremacía jurídica de la Constitución implica que no pueden existir

ámbitos exentos del control constitucional y de esto, a su vez, se deduce

que en todo caso deben existir mecanismos procesales para hacer efectiva

esa supremacía, por lo tanto detrás de todas decisión, incluyendo la del

legislador democrático, siempre habrá algún órgano jurisdiccional

legitimado para restablecer el orden jerárquico y en última instancia será

el Tribunal Constitucional el que cargue con tal responsabilidad.

Los órganos jurisdiccionales crean derecho cuando determinan que haz de

conductas se refieren (o no) al contenido constitucionalmente protegido de

un derecho, tanto más si desarrolla algún contenido implícito o deduce un

derecho de los principios señalados en el artículo 3º de la Constitución y

24 De hecho el Tribunal Constitucional se ha hecho cargo de estas limitaciones y aplicándolas en el

Expediente 03908‐2007‐AA dejó sin efecto el Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente que

había introducido en Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (Expediente 04853‐2004‐AA).

con mayor claridad aún si a partir de esa decisión se fija una regla con

carácter de precedente.

El precedente y la jurisprudencia constitucional tienen, y deben tener,

efecto vinculante ya que, contra lo que sostiene el Doctor Velezmoro, el

sistema constitucional no puede permitir que coexistan dos

interpretaciones de la Constitución25.

En conclusión, no hay “golpe de estrado” cuando el Tribunal

Constitucional establece una regla con carácter de precedente sino

ejercicio legítimo de su función principal que consiste en garantizar la

supremacía de la Constitución.

25Probablemente los casos de casinos, buses camión e importación de vehículos y repuestos usados sean

paradigmáticos sobre la necesidad de coherencia.